新《刑事诉讼法》四十二条解读

我国现行刑事诉讼法第38条规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任”。该规定是刑事诉讼法在96年修订时增加的条文，此前并无相关的内容。本次刑事诉讼法修订，对该条规定作了较大的修改，演变成为新刑事诉讼法第42条。笔者认为，新刑事诉讼法第42条是本次刑事诉讼法修改的一个亮点。

客观的说，现行刑事诉讼法第38条的规定本身并无不当。根据96年修订后的刑事诉讼法，律师介入刑事诉讼提前到了侦查阶段，同时伴随刑事诉讼庭审方式的改革，辩护人尤其是律师在刑事诉讼中的地位和作用发生了很大的变化。为了保障刑事诉讼法的正常与有序运行，对律师及其他辩护人的诉讼行为提出明确要求和必要的法律规制，无疑是正确的。而且当时既有的《律师法》第45条也规定，律师提供虚假证据，隐瞒重要事实，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二者在立意上并无不同，实际上就是一个照应性的条款。问题在于，在其后97年对刑法修订时，立法机关受强势的公权力机关的推动，不顾刑事法学界和广大律师及社会民众的反对，未经充分、理性的利弊权衡，增设了矛头所向直指刑事辩护律师、日后备受诟病、引发严重后果、深为律师界痛恶的“律师伪证罪”（全称辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪），亦即“刑法第306条-”。刑法306条-不可避免地被解读出对律师的歧视与不信任，一经面世，即成为悬在刑事辩护律师头上的一把“达摩克利斯剑”，客观上为手握国家公器的侦查机关甚或司法机关打压、恫吓与报复刑事辩护律师起了导引作用并大开方便之门，一时间各地律师被抓的消息此起彼伏且连绵不绝。由于缺乏安全感，律师视刑辩为畏途，刑辩积极性锐减，许多律师不敢调查取证，不敢据理力争，惟恐惹恼侦查机关，有效辩护遂演变成为“形式辩护”。更有甚者，干脆金盆洗手，不趟这摊“浑水”。十数年来，律师刑事诉讼执业环境每况愈下，刑事辩护的数量和质量呈滑坡趋势。究其原因，固然方方面面，但刑法306条“功不可没”。笔者积十余年刑事辩护经验，虽有惊无险，但恐惧日深，上言或有偏激，却绝非故作危辞。正因为306条弊大于利，危害甚大，近年来理论界和法律界人士纷纷主张或修或废，并渐成共识。而刑事诉讼法第38条与刑法第306条乃一脉相承，前者为后者之伏笔，后者源起于前者。本次刑事诉讼法对38条之修改，目的就在于遏制刑法306条之危害与弊端，并进而为刑法306条的修改奠定基础，意义不可小觑。

新刑事诉讼法第42条规定：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼法动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”不难看出，新刑事诉讼法第42条比之于原来的第38条，有三个方面的变化：

首先，把帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供以及妨害作证或其他干扰司法机关诉讼活动的主体，由“辩护律师和其他辩护人”置换成了“辩护人或者其他任何人”。不仅刻意淡化了“辩护律师”，将原来首当其冲、突出强调的“辩护律师”隐含于“辩护人”之中，而且将妨害证据、妨害作证及其他司法活动的主体扩大到了“其他任何人”。这就表明，本条的立法并非针对辩护人，更不是针对律师，公、检、法的侦查、司法人员亦同样接受本条立法的规制。这对于消除对刑事辩护律师的职业歧视与偏见，化解刑法306条所造成的负面影响和律师刑事辩护风险，必将起到积极的作用。可以期待，这一变化也必将影响与决定刑法306条的未来走向。在将来对刑法的修订中，或者取消“律师伪证罪”，或者如陈兴良教授在其《刑法疏议》中所主张的， “将公安人员、检察人员与律师共同作为职务伪证罪的主体”。

其次，通过回避与阻隔的方式，从程序上保障刑事辩护律师依法执业，以避免辩护律师遭致职业报复。现代控辩均衡的价值取向与诉讼模式，决定了控、辩双方的对抗性不可避免，而且伴随法治和人权事业的进步，辩护权越来越受到重视与强化，这种对抗的强度会有增无减。现行的刑事诉讼法，使得控方随时可以以刑法306条指控律师，导致控辩失衡，妨害了司法正义和诉讼制度的现代化，更是直接重创了辩护制度。无需讳言，在司法实践中，绝大部分辩护律师被抓被押，都是侦查、公诉机关蓄意报复的结果。新刑事诉讼法第42条规定“辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件侦查机关以外的侦查机关办理”，应有帮助于问题的解决，也契舍了程序正义的要求。最简单的道理就是，你可以胡乱打人，但你想借手他人胡乱打人，人家未必乐意，而且通常不会干。

第三，规定了查办律师伪证罪的侦查机关对律师所属事务所或者律师协会的及时通知义务。这一规定与现行律师法第37条第3款的立法精神是一致的，但却不是对律师法该条款的移植。律师法第37条第3款规定的内容是，律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的二十四小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。而新刑事诉讼法的规定，应当理解为侦查机关立案查办涉嫌律师伪证罪的律师，即应及时通知其所属律师事务所或者律师协会，并不限于对律师采取羁押措施。亦即对不羁押或未羁押涉嫌犯罪律师的，也要履行告知义务。而且，通知也应当包括通报该律师的涉嫌犯罪事实。

值得指出的是，新刑事诉讼法（也包括律师法）对侦查机关通知义务的规定，意旨并不在于对律师执业机构与律师协会表达特别的尊重与礼遇，也不是为了满足律师协会的知情权，而是为了便利律师协会及时依法维护涉案律师的合法权益。“保障律师依法执业，维护律师的合法权益”。是律师协会法定的首要职责，也是新刑事诉讼法第四十二条规定侦查机关对律师协会履行通知义务的依据所在。律师协会对因刑法306条涉案的律师，应在第一时间启动维权程序，深入调查研究，判明事实真伪，全力避免对涉案律师的不正追究。这既是新刑诉讼第42条规定的题中应有之义，也是广大律师会员的共同诉求。

（作者单位：湖南日月明律师事务所）