刑事诉讼法修正案热点解读

甘元春／文

《中华人民共和国刑事诉讼法》被称为是“小宪法”，是人权保障法，在1979年立法之后，历经17年的时间，在1996年刑事诉讼进行了第一次修改，15年之后进行的这次修改，显然是上次修改的进一步的推进。这次刑事诉讼修改在全社会范围内征求意见，刑事诉讼法当中的若干问题，比如说拘留之后24小时通知家属和所在单位的例外情形、遏制刑讯逼供、犯罪嫌疑人应拥有沉默权等几方面的问题触动了社会的敏感神经，在整个社会引起了非常大的争议。本文就社会上所关心的热点问题发表一些看法。

一、“尊重和保障人权”首次写入总则，突出保障基本人权，平衡公权私权

修正案草案吸收了前一阶段社会各界提出的部分意见建议，做出了适当的调整和补充，其中“尊重和保障人权”原则人法引人注目。保护人权是宪法中非常重要的法律理念，刑诉法修改充分体现了这一重要理念，在惩治犯罪和保护人权的关系方面处理得很好。草案将“尊重和保障人权”写入刑诉法总则第二条，突出保障基本人权在刑事诉讼过程中的重要性，并在多项具体规定中贯彻这一原则。

草案提出的上述规定将在一定程度上防止和遏制刑讯逼供的发生，能有效保障无罪的人不受刑事追究，保证公民的诉讼权利。另外，草案引入了律师法的众多内容，在刑事诉讼中，公权一直是强势，私权是弱势，上述规定让公权退了一步，让私权进了一步，“尊重和保障人权”原则得到进一步体现。

二、明确二审开庭范围，限制发回重审，解决了案件反复发回重审、久拖不决问题

以笔者代理的一件湖南永州1l岁小女孩被迫卖淫案为例，在笔者没有接受该案的委托之前，湖南省高级人民法院多次发回重审，历时6年仍未审结。

从这个案件中就可以看出，现行刑诉法对二审是否开庭审理未作具体规定，从而导致实践中大量案件久拖不决的现象，修正案明确了二审案件需要开庭审理的范围，对当事人、上诉人对案件事实提出争议的、对检察院抗诉等须开庭审理的案件做出了列举。另外，实践中易出现二审法院因案件事实不清发回一审法院重审，一审法院重审后报到二审法院，二审法院仍以案件事实不清又发回重新审判的现象，造成当事人羁押期限延长，侵犯了当事人权利，也使案件久拖不决。修正案规定，发回重审审判仅一次，如案件一审后当事人不服，二审法院不再发回重审。

现行刑诉法虽规定，二审法院审判被告人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，但实践中存在变相“上诉加刑”的情形。此次修正案增加规定，二审法院发回重新审判案件，除有新的犯罪事实检察院补充起诉的以外，原审法院也不得加重被告人的刑罚，这就有利于保护被告人行使上诉权。

三、“少年犯罪”专列程序为违法犯罪未成年人提供宽松环境和继续发展空间

修正案专门设立未成年人刑事案件的诉讼程序，对办理未成年人刑事案件的方针、原则、各个诉讼环节均设计了特别程序。设置了附条件不起诉应用于未成年人制度和对未成年犯罪的犯罪记录设置封存制度，充分体现了宽严相济刑事政策“宽”的一面。修正案还规定，对犯罪比较轻的未成年人犯罪记录进行封存，除法律规定外，除司法机关办案外一律不可查询。

由于未成年人罪犯一般主观恶性小，尚未形成反社会人格，且未成年人可塑性强，极易回归社会，这就要求社会要为违法犯罪的未成年人提供宽松的环境和继续发展的空间。“罪犯”的称呼在未成年罪犯的改造过程中，时常会成为他们心中的阴影，使未成年罪犯重新入学、就业的愿望很难实现。对未成年犯罪的犯罪记录设置封存制度，这对预防未成年人重新犯罪有着积极作用。

四、死刑复核更慎重，落实“少杀、慎杀”原则

为体现适用死刑的慎重，进一步保证死刑复核案 件的质量，修正案在第九十三之外，增加二条，作为第二百三十九条、第二百四十条。修正案规定，最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。

从立法规定上看，死刑复核程序过去没有成为一个真正意义上的诉讼程序，带有一定行政化色彩，缺乏公开性、透明性，为保证这类案件的质量，避免错杀，落实“少杀、慎杀”的原则，完全有必要增加这样的规定。上述修改，完善了死刑复核程序，为加强对死刑复核程序的法律监督提供了保障。

在我们国家现在关于死刑问题上的可取的发展趋势应该是限缩死刑而不是限制死刑。

五、只有赋予公民“沉默权”，才能防止“刑讯逼供”将不得强迫“自证其罪”真正落到实处

近两年，我国的刑事司法面临很大的社会压力，佘祥林案、赵作海案等冤错案让人们对刑讯逼供深恶痛绝，刑诉法修订的一个重要方面就是要防止和遏制刑讯逼供。关于刑讯逼供等问题，修正案第十八条在刑诉法中增加五条，即第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十七条、第五十八条。

修正案在现行刑事诉讼法规定严禁刑讯逼供的基础上，增加不得强迫任何人证实自己有罪的规定。同时，明确规定了非法证据排除的具体标准：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

这次修法对非法证据排除和不得强迫自证其罪都进行了明确规定，是很大的进步。但可惜的是在本次修改中，仍然没有触及到一个最为核心的问题，那就是“沉默权”。从制度上防止和遏制刑讯逼供及其他非法收集证据的行为角度来说，忽视赋予公民“沉默权”是无法从根本上扭转目前的刑事司法现状。

不得强迫自证其罪被称作是一项特权，它适用于任何人，这项特权可以追溯到古罗马时期，那时有一句格言，任何人都没有义务去控告自己。后来在中世纪的教会法运作当中就有人主张这项权利，到了1637年，英国李尔本案件使这项权利在英国受到重视，1640年在英国普通法当中确立了这一制度。到了1905年英国陆续制定了若干法官规则来规范这项权利的司法运作，1963年英国又对法官规则进行了修改。在美国，宪法第五条修正案就明确将其列为一项重要的权利，在1963年的米兰达案件发生后，1966年美国联邦最高法院确立了米兰达规则，对向嫌疑人告知这项权利做出明确的规定，反对自证其罪的内容是任何人都不得被强迫提供不利于他自己的陈述，通俗的讲就是不能向任何人逼取口供，这项权利实际上就意味着任何人当他面临着受刑事追诉危险的时候都有权利拒绝供述或者保持沉默。

犯罪嫌疑人、被告人理应拥有“沉默权”。我国法律界有些学者和司法人员将反对强迫自证其罪和沉默权看作是不同的两件事，实际上反对强迫自证其罪应有之意就包含着沉默权，所以一旦确立不得强迫任何人自证其罪的权利，就意味着承认刑事司法制度当中犯罪嫌疑人、被告人拥有沉默权。犯罪嫌疑人有不被强迫自证其罪的特权，对于遏制刑讯逼供有着重要作用，这就需要将该项权利真正落实到司法实践中。我们国家要想遏制刑讯逼供需要采取鸡尾酒疗法，需要建立一系列的措施遏制刑讯逼供，反对强迫自证其罪的特权只是其中的一项措施，仅有这项措施是不足以防止刑讯逼供的发生，这有点类似于经济学当中的木桶原理，构成木桶所有的木板都应当安排妥适，如果其中有所欠缺的话就使刑讯逼供的现象仍然会存在和蔓延。解决刑讯逼供非不能也，是不为也，真正要下决心解决刑讯逼供的问题需要一系列的措施保障，其中包括犯罪嫌疑人被讯问的时候应有律师在场，除非情况紧急，应当禁止夜间讯问。诸如此类，如果要是配套措施不完善，反对强迫自证其罪的特权只能沦为标语口号，但是这样一个特权写入刑事诉讼法当中是一件值得弹冠相庆的事，因为在长达数千年的刑事司法史就是一部刑讯史，我国的刑事司法制度终于对强迫自证其罪说不，而这本身就是联合国司法人权国际标准所要求的一项内容。当然重要的不是规定，重要的是落实。

六、明确逮捕条件，禁止“秘密拘捕”，严格限制不通知家属

在本次刑诉法修改中第七十三条规定：监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。

指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。

被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。

同时在修正案第二十八中将第六十四条改为第八十三条，第二款修改为： “拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”
新条款中删去了逮捕后有碍侦查不通知家属的例外情形，明确规定除无法通知的以外，应当在24小时（原来为12小时）以内通知家属。将拘留后因有碍侦查不通知家属的情形，仅限于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪。

这两个条款公布后，被许多人批评说这是“秘密逮捕”的合法化，修改后的新条款，意味着司法机关将可以以“反恐、维稳”之名拘捕公民6个月，并且是非常规地点。这就是人们常说的“被失踪”，这个条款可能会成为一个“被失踪”的口袋条款，使得被社会广泛批评的“被失踪”现象合法化。

我们知道，家属知情权是所有嫌疑人权利保护的基础，是律师介入帮助的前提，如果允许秘密逮捕，将出现委托人和监护人缺失。大量的犯罪嫌疑人将得不到家属的关护，没有办法聘请法律帮助律师，见不到律师，得不到律师的法律帮助，这相对于《律师法》明显是一种倒退。
所以，在刑诉法中不应出现任何不通知或限制通知家属的条款，无论出于何种理由，公民面对国家公权力机关时，都有合法保障自身权益的权利，无论他所犯何罪，法律都应一视同仁，公平对待，这才是法治的精神。

总的来说，这次的刑诉法修改取得了一定的进步，但可惜的是，这次刑事诉讼法在立法意图上显然没有将“司法权独立”的问题当做一个迫于眉睫、亟待解决的问题。笔者认为在“司法独立”的基础上，建设一支专业的法律队伍才是实现依法治国的关键。因此，我期望在后续的刑诉法修改过程中得到完善，更好的促进我国的法制建设，建设一个法治、公平、正义、和谐的社会主义社会。

（作者单位：湖南金州律师事务所）

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