转载使用伪基站设备向不特定多数人发送大量诈骗短信以诈骗罪处罚

【审判规则】行为人为骗取他人财物，多次使用伪基站设备，向不特定多数人发送大量诈骗短信，但未成功取得他人财物。

      行为人非法使用伪基站设备发送诈骗短信，破坏了公用电信设施，危害公共安全，触犯破坏公用电信设施罪，依法应处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。

      同时，行为人以非法占有他人财物为目的，利用伪基站设备发送诈骗短信骗取他人财物的行为，触犯了诈骗罪，但未遂，因发送诈骗短信数量巨大，属于法定的特别严重情节，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

      行为人基于一个非法占有的罪过，实施利用伪基站设备发送诈骗短信的犯罪行为，触犯了破坏公用电信设施罪和诈骗罪两个罪名，属于想象竞合犯，应对行为人从一重罪处罚。

      其中，破坏公用电信设施罪的基准刑最高为七年以上有期徒刑，诈骗罪的基准刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

      因此，应以诈骗罪对行为人定罪和量刑。

      　【关?键?词】刑事　诈骗　想象竞合犯　非法占有　破坏公用电信设施　伪基站设备　诈骗短信　不特定多数人【基本案情】2013年4月，王伟龙结识“苏老板”（身份不详）后受雇于“苏老板”。

      根据“苏老板”的指示，王伟龙找到会驾车的黄X伟，邀其一同从事到外地发送诈骗短信的工作，并商定好薪酬。

      之后，为出行方便，王伟龙令黄X伟租赁一辆灰色起亚小轿车。

      同年5月28日，“苏老板”交予王伟龙一套伪基站设备，并教会王伟龙使用该装置发送诈骗短信。

      同月29日上午，在王伟龙与黄X伟驾驶灰色起亚小轿车途中，王伟龙利用伪基站装置试发一次诈骗短信。

      同日下午17时许，两人又实施发送诈骗短信的行为。

      同月30日上午，两人再利用伪基站装置发送两次诈骗短信。

      两人几次发送诈骗短信的行为均未骗取到他人财物。

      同日，王伟龙自动投案。

      经鉴定，王伟龙、黄X伟发送的诈骗短信总数量达到65580条。

      公诉机关以王伟龙、黄X伟犯诈骗罪，提起公诉。

      【争议焦点】行为人为骗取他人财物，多次使用伪基站设备，向不特定多数人发送数量巨大的诈骗短信，但未成功取得他人财物。

      行为人的行为是否符合破坏公用电信设施罪与诈骗罪的构成要件，是否属于想象竞合犯，应如何处罚。

      【审判结果】一审法院判决：被告人王伟龙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元；被告人黄X伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二千元；扣押的作案工具伪基站设备一套、黑色acer牌笔记本电脑一台，予以没收。

      被告人王伟龙不服一审判决，提起上诉称：本人诈骗未遂，具有自首情节，系从犯，一审判决量刑过重，请求减轻处罚并适用缓刑。

      被告人黄X伟不服一审判决，提起上诉称：本人诈骗未遂，系从犯，认罪态度较好，社会危害性不大，请求对本人适用缓刑。

      二审法院裁定：驳回上诉，维持原判。

      【审判规则评析】想象竞合犯是指基于一个罪过，实施一个犯罪行为，同时侵犯数个犯罪客体，触犯数个罪名的情况。

      因此，想象竞合犯的构成要同时满足三个要件：第一，行为人实施的必须是一个危害行为，且行为人只实施了此一个犯罪行为。

      至于该行为系故意行为还是过失行为，系确实故意行为还是概括故意行为，则不影响想象竞合犯的成立。

      此即构成想象竞合犯的前提条件。

      第二，行为人实施的行为同时触犯了数个罪名，此处所说数罪是指《中华人民共和国刑法》规定的不同种罪名。

      亦即说，行为人的行为同时触犯数个罪名所代表的数个性质不同的犯罪构成，不包括同种罪名的情况。

      第三，行为所触犯的数个罪名均无法全面评价该行为，即行为所触犯的各犯罪构成之间应无重合之关系。

      对想象竞合犯，除法律或司法解释具有明确规定外，一般采取的系“从一重罪处断”原则，按行为所触犯的数个罪名中法定刑最重的罪名定罪处刑，即根据基本犯罪事实和其他影响犯罪构成的事实所确定的基准刑最重的罪名。

      行为人多次使用伪基站设备，向不特定多数人发送诈骗短信，破坏公共通信安全。

      依据《刑法》第一百二十四条第一款的规定，破坏公用电信设施，危害公共安全的，构成破坏公用电信设施罪。

      本罪的危害对象系不特定多数人，犯罪客体为公共安全。

      伪基站设备系未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，具有搜取手机用户信息，强行向不特定用户手机发送短信息等功能，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。

      因此，行为人非法使用伪基站设备的行为，危害到了公共安全，构成破坏公用电信设施罪。

      同时，行为人的行为系基于非法占有的目的，通过诈骗短信骗取他人财物。

      依据《刑法》第二百六十六条之规定，以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相手段，使被害人因陷入错误认识而自愿处分财产，以此来骗取公私财物的行为，构成诈骗罪。

      行为人明知发送的系诈骗短信，仍利用伪基站设备向他人大量发送，以达到非法占有他人财物的目的，触犯了诈骗罪。

      行为人只实施了非法使用伪基站设备发送诈骗短信此一个危害行为，但却同时触犯了破坏公用电信设施罪和诈骗罪两个不同种类的罪名，且该两个罪的行为构成要件不存在重合关系，符合想象竞合犯的构成，应当从一重罪处罚。

      根据《刑法》第一百二十四条第一款的规定，行为人所触犯的破坏公用电信设施罪的基准刑最高为七年以上有期徒刑。

      根据《刑法》第二百六十六条对诈骗罪的规定，具有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

      因接收诈骗短信的受害者尚未陷入错误认识并处分自己财产，行为人的犯罪未得逞，构成诈骗罪未遂。

      根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，行为人诈骗未遂，但符合《刑法》第二百六十六条对诈骗罪规定的“其他特别严重情节”，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

      据此，应当对行为人以基准刑较重的诈骗罪进行定罪和量刑。

      【适用法律】《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

      对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

      第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

      二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

      第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

      三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

      对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

      对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

      第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

      对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

      第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

      第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

      期满不缴纳的，强制缴纳。

      对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

      如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

      第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

      没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

      第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

      对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

      其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

      被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

      犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

      第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

      本法另有规定的，依照规定。

      《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

      原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

      最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。

      利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。

      实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

      【法律修订】《中华人民共和国刑法修正案（九）》（2015年11月1日生效）将《刑法》修改，本案例适用的第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条内容没有变更。

      本案例适用的第五十三条内容修改为：第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

      期满不缴纳的，强制缴纳。

      对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

      由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

      本案例适用的第二百六十六条修改为第二百六十五条，内容没有变更。

      【法律文书】拘留通知书逮捕决定书起诉意见书刑事起诉状公诉意见书辩护词刑事答辩状刑事上诉状刑事一审判决书刑事裁定书【效力与冲突规避】参考性案例　有效　参考适用王伟龙、黄X伟诈骗案【案例信息】【中?法?码】刑法总则·一罪的类型·实质一罪·想象竞合犯·认定(G100102012)【案????号】(2014)赣中刑二终字第126号【罪????名】诈骗罪【判决日期】2014年08月08日【权威公布】被《人民法院报》2015年1月8日刊载【检?索?码】P0916++226JXGZ++0414C【审理法院】江西省赣州市中级人民法院【审级程序】第二审程序【审理法官】黄晓萍肖福林黄文得【公诉机关】江西省赣县人民检察院【裁判文书原文】(如使用请核对裁判文书原件内容)《刑事裁定书》原公诉机关：江西省赣县人民检察院。

      上诉人（原审被告人）：王伟龙，男，1974年9月18日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业。

      2013年11月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月17日被逮捕，现羁押于赣县看守所。

      上诉人（原审被告人）：黄X伟，男，1976年2月18日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业。

      2013年5月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月5日被取保候审，2014年6月12日被逮捕，现羁押于赣县看守所。

      江西省赣县人民法院审理赣县人民检察院指控原审被告人王伟龙、黄X伟犯诈骗罪一案，于2014年6月17日作出（2014）赣刑初字第76号刑事判决。

      原审被告人王伟龙、黄X伟不服，提出上诉。

      本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

      现已审理终结。

      原审判决认定：2013年4月份，被告人王伟龙在福建省安溪县县城开出租摩托车时认识了“苏老板”（身份不详），两人熟悉后，“苏老板”以每月4000元钱雇佣其去外地发诈骗短信，并让其找一个会开车的人一起。

      后王伟龙找到被告人黄X伟，邀其一起去外地发广告信息，每月4?000元工资。

      5月24日，王伟龙叫黄X伟租了一辆车牌号为闽D＊＊＊＊＊的灰色起亚小轿车作为出行工具。

      5月28日，“苏老板”将发送诈骗短信的伪基站装置交给了王伟龙并教会王伟龙如何使用。

      5月29日上午，王伟龙与黄X伟两人驾驶闽D＊＊＊＊＊灰色起亚小轿车从福建省安溪县城出发，途径永安市到赣县，途中王伟龙用伪基站装置试发了一次诈骗短信。

      5月29日下午17时许和5月30日上午，两人到达赣县县城，各发送了一次和两次诈骗短信。

      经鉴定，所发送的诈骗短信总数量为65580条。

      原审法院认定上述事实的证据有：物证“伪基站”设备一套、笔记本电脑一台，赣县公安局扣押、发还物品、文件清单及扣押物品照片，领条，犯罪嫌疑人的小型汽车信息查询，在逃人员登记信息表，黄X伟身份证复印件，常住人口基本信息，抓获经过，归案经过，情况说明，辨认笔录，江西省特种器材技术鉴定中心窃听窃照专用器材鉴定书，福建中证司法鉴定中心电子数据检验报告等，被告人王伟龙、黄X伟在开庭审理过程中也无异议。

      原审法院认为，被告人王伟龙、黄X伟利用窃听专用器材发送诈骗短信共计65580条，属具有其他特别严重情节，其行为均已构成诈骗罪。

      我国刑法规定，诈骗公私财物，有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

      被告人王伟龙在共同犯罪过程中，实施了发送诈骗短信的行为，起了主要作用，应认定为主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王伟龙能自动投案，如实供述，属自首，且由于其意志以外的原因而使诈骗未得逞，属诈骗未遂，依法可以减轻处罚；被告人黄X伟能自愿认罪，如实供述，在共同犯罪过程中，起了次要、辅助作用，属从犯，且由于其意志以外的原因而使诈骗未得逞，属诈骗未遂，依法应当减轻处罚。

      公诉人及被告人王伟龙的辩护人提出被告人王伟龙系从犯的意见，与事实、法律不符，不予支持采纳；辩护人提出建议判处被告人王伟龙有期徒刑一至二年，可适用缓刑的辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。

      据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告人王伟龙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元。

      二、被告人黄X伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二千元。

      三、扣押的作案工具伪基站设备一套、黑色acer牌笔记本电脑一台，予以没收。

      王伟龙上诉提出，他诈骗未遂，有自首情节，系从犯，原判量刑过重，请求减轻处罚并适用缓刑。

      黄X伟上诉提出，他诈骗未遂，系从犯，认罪态度较好，社会危害性不大，请求对他适用缓刑。

      本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

      原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且，业经一审庭审质证，能够作为定案的根据，足以认定。

      本院认为，上诉人王伟龙、黄X伟以非法占有为目的，利用窃听专用器材及互联网等电信技术手段对不特定多数人发送诈骗短信65580条，属具有其他特别严重情节，其行为均已构成诈骗罪。

      在共同犯罪过程中，王伟龙实施了发送诈骗短信的行为，起了主要作用，应认定为主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。

      因此，王伟龙就此提出上诉意见不能成立，不予采纳。

      我国《刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

      最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。

      利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。

      实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

      原审法院根据王伟龙犯诈骗罪（未遂）、系主犯、认罪态度较好，有自首情节，黄X伟犯诈骗罪（未遂）、系从犯，能自愿认罪等情节，对王伟龙、黄X伟犯诈骗罪（未遂）所判处的刑罚，已属减轻处罚，罪责刑相当，符合法律规定。

      王伟龙、黄X伟就此提出的上诉意见不能成立，不予采纳。

      原审判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，判决正确。

      据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

      本裁定为终审裁定。

      

湖南刑法刑事律师事务所 (http://www.mylsfw.com/xingfaxingshi)提供邵阳市刑法刑事24小时律师电话微信，提供免费在线咨询。

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