外商投资立法驶入快车道，三法合一为外资保...

一直以来，对这部统一的外资法的称谓，也存在一些争议。2015年草案将其命名为《外国投资法》，2018年草案一审稿和2019年草案二审稿沿用了传统称谓，将其命名为《外商投资法》，并对“外商投资”的定义做出了重大调整——以兜底条款的形式替换了2015年草案明确列举的四类具体的外商投资类别，为今后新的外商投资模式发展预留了空间。

值得关注的是，2018年草案一审稿和2019年草案二审稿将协议控制（VIE架构）这一形式从外商投资的定义中予以删除，取消了根据实际控制标准认定外商投资的方式。

实践中，协议控制（VIE架构）设计和适用的初衷是为了规避国内产业政策对外资的行业准入限制，尤其是在电信、教育、医疗、文化等领域。2015年草案首次将协议控制（VIE架构）纳入外国投资的定义范畴，意味着外国投资者通过VIE架构控制的境内企业也将被视为外资公司，也要受到外资行业准入政策的限制，这一变化引起了外国投资者的广泛关注与不安。

2018年草案一审稿和2019年草案二审稿将协议控制（VIE架构）内容从外商投资的定义类别中予以删除，意味着目前协议控制（VIE架构）的监管仍处于灰色地带。虽然协议控制（VIE架构）并非法律明文规定的外商投资形式，但其是否会被解释为2019年草案二审稿新增的兜底条款“外国投资者通过法律、行政法规或者国务院规定的其他方式在中国境内投资”的范围进而受到监管，有待于配套规则的进一步解释与细化。

尽管如此，2019年1月22日，在国家发展改革委就宏观经济运行情况举行的发布会上，发改委新闻发言人提出，将“进一步放宽市场准入。推进服务业开放，……加快电信、教育、医疗、文化等领域开放进程，允许更多领域实行独资经营”。我们相信，随着我国近年来开放水平提高，对外商投资准入的限制减少，外国投资者绕开准入壁垒、搭建VIE架构的需求也将降低。

2015年草案将实际控制人国籍作为外商投资的认定标准，受到外国投资者控制的境内企业被视为外国投资者，适用外资法的约束；与之对应，受到中国投资者控制的外国投资者在中国的投资则被视为境内投资者，享受与内资企业一致的待遇。但由于2015年草案中并未明确“控制”的概念，这在实践中引发了争议，同时，这种认定模式也引起很多国外投资者的关注和不安，一旦内外资性质因此发生转换，外国投资者将面临行业准入、外汇政策变化等一系列难题。

根据最新的2019年草案二审稿规定，外商投资是指“外国的自然人、企业和其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动”，这意味着，认定外商投资并不以实际控制人国籍为标准，仍按照投资者的国籍进行认定，这在实践层面使得外国投资者能够更加清晰地判断其是否受到外商投资法的规制。

2015年，负面清单制度首次在我国四大自贸区试行，2018年，准入前国民待遇加负面清单管理制度被首次纳入法律草案，成为此次《外商投资法》修订的一大亮点。相较于2018年草案一审稿，2019年草案二审稿新增了对“准入前国民待遇”含义的解释，进一步完善了2018年一审稿中概念不清晰、不明确的问题。

值得关注的是，2019年草案二审稿一经发布，商务部、发改委于2019年2月1日发布了《鼓励外商投资产业目录（征求意见稿）》公开征求意见的公告，对现行《外商投资产业指导目录》鼓励类进行修订，这是继2018年6月28日《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》发布后，对外商投资产业目录的一次体系化安排与整理，有利于各项外商投资规则更好地配套与衔接。此次鼓励开放的重点行业主要集中在现代农业、先进制造、高新技术、现代服务业等行业，其中汽车制造、软件和信息技术服务业等领域的开放力度较大。

此次《外商投资法》修订的另外一大亮点是明确了内外资一致原则。除了负面清单外领域的行业准入政策实行内外资一致，2019年草案二审稿还明确了“内外资一致”具体内容，如国家支持企业发展的各项政策对外商投资企业同等适用（第九条），外商投资企业平等参与标准化工作、平等适用国家强制性标准（第十五条）；外商投资企业通过公平竞争参与政府采购活动（第十六条），外商投资企业融资可以通过公开发行股票、公司债券等证券以及其他方式进行（第十七条）等。

2018年美国在《对华301调查报告》中抨击中国“强制技术转让”，引起了国际社会及外国投资者对中国的质疑与批评。知识产权问题是中美贸易争议中的核心问题之一。实践中由于我国部分行业还存在对外资的股权比例限制，外资进入这些领域时需寻求中方合资合作者并可能遇到对方要求转让技术的情况，这在一定程度上被诟病为强制外资进行技术转让。

此次《外商投资法》修订对外国投资者知识产权的保护做了明确规定，鼓励中外投资者基于自愿原则和商业规则开展技术合作。2018年草案一审稿和2019年草案二审稿均新增了“外商投资过程中技术合作的条件由投资各方协商确定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”这一全新的规定。

完善的知识产权保护制度，对鼓励和吸引外资意义重大。我国知识产权法律体系从建立到健全，是一个不断发展完善的过程，此次在外商投资法草案中通过增加上述明文规定，对所谓“强制技术转让”言论作出了明确回应，将打消外国投资者对这方面的顾虑，并有助于增强外资进入中国的信心。

此外，本次修订还特别强调了依法依规的要求，相较于2015年草案，2019年草案二审稿新增了多处“依照法律规定”、“符合法律规定”、“依照法定权限和程序”等字眼。尽管这些修订较为原则，但它体现了我国从法律层面保护外国投资者权益的态度和决心，将有助于增强外国投资者在华投资的信心和归属感。

2019年草案二审稿新增“外商投资企业的组织形式、组织机构，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》的规定”，这意味着在“外资三法”废止后，新设立的外商投资企业组织形式，将依照《公司法》、《合伙企业法》登记为有限责任公司、股份有限公司或者合伙企业三种形式。值得注意的是，草案规定了五年过渡期，即在《外商投资法》施行前按照外资三法已经设立的外商投资企业，在正式施行后五年内可以继续保留现有的企业组织形式（如外商独资公司、中外合资或中外合作）。这一修改，解决了目前外资三法关于企业组织形式等规定与现有《公司法》之间的适用冲突，保证了现有外资企业平稳过渡，有利于法律法规的衔接。

此次修订还首次提出了“建立外商投资信息报告制度”，2018年草案一审稿明确外国投资者、外商投资企业信息报告的内容和范围要求将遵循“确有必要原则”，2019年草案二审稿进一步规定了未按要求报送信息的法律责任。《外商投资法》正式通过实施后，外资信息报告制度还有待于更详细的规定出台。可以预期的是，报告事项可能比目前所需的备案信息更加简化，在一定程度上也更有助于简化外商投资的程序，提高效率。

除此之外，2019年草案二审稿还新增规定，“外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查”，这一方面着重提示了外商投资企业参与并购时，与境内企业同等适用经营者集中审查，体现了内外资一致原则；另一方面也传递出我国对构建公平公正市场竞争秩序的重视。