视点 | 董事作为有限责任公司清算义务人合理性探析及董事履职风险防范

清算义务人，是指依据其与公司的特定法律关系，在公司出现法定或约定清算事由后，须承担“组织清算”公司的相关义务的主体，并在未能及时组织清算公司的情况下，向相关权利受害人承担相应责任。其概念区别于“清算人”，在于一者是组织者，一者是执行者，又或表达为一者是发起、领导者，一者是事务执行者。

2021年在民法典中首次正式提出“清算义务人”概念，在此之前《公司法》及《司法解释（二）》一直延续有关于“清算小组”的相关规定，其内涵与“清算义务人”应做一致理解。

随着《民法典》的出台和《公司法》的修订，未来有限责任公司的清算义务人较大概率将从有限责任公司的股东转变为公司的董事。该种转变有利有弊，本文对董事承担清算义务人责任是否公允以及在事务操作中的合理性进行探析。

对于公司清算义务人的责任界定，以及不履行清算义务的追责问题，由《公司法司法解释（二）》进行了规定。2008版《公司法司法解释（二）》规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”。

在《公司法》出台之初，市场经济活动中部分经营主体在出现经营困难时选择一走了之，严重侵犯了债权人利益，损害了正常的市场交易秩序和诚实信用的营商氛围，为杜绝此列现象，《公司法》1993版规定：“公司依照前条第(一)项、第(二)项规定解散的，应当在十五日内成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选；逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时指定清算组成员，进行清算”。此种规定的立法目的，是为了保障债权人权利，维护在公司剩余资产分配中各利益相关主体的法定分配次序。在公司法立法之初设定的清算义务人（此时尚将清算义务表述为“成立清算组”）为有限责任公司的股东，具有一定的历史背景和合理性。

其后，在1999版、2004版中均对上述条款沿用保留，在2005版中调整了公司法定清算的事由，但清算义务人未做调整。其后2013版、2018版均未做调整。

2021年，民法典基于新的经济社会发展情况，适时的对清算义务人做出了规定，其规定有别于公司法：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。”此时，现行《公司法》依然认定股东为清算义务人。如依照新法优于旧法原则，则应按照民法典规定，以董事为清算义务人。但如依特别法优于一般法原则，则又应以公司法的规定，以股东为清算义务人。为了规避此种矛盾，民法典又规定：“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。该条款之目的，即为阶段性等待《公司法》的修订留出空间。

随后，在2021年12月24日全国人大常委会发布的《公司法修正草案（征求意见稿）》中，明确规定董事为清算义务人，明确股东不属清算义务人范围，表述如下：“董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”。

基于以上法条的沿革，可以大致准确的判断，未来一段时间有限责任公司的董事必将成为有限责任公司的清算义务人，承担关于清算的法定责任。但笔者分析，有限责任公司的董事承担清算义务，尚存在一定的争议。

在《民法典》出台之前，有限责任公司的清算义务人由股东担任。该次民法典立法调整的隐含逻辑，应理解如下：

其一、股东不参与公司的经营管理，仅以出资额为限承担有限责任，通过股东会决议的形式决策公司重大经营或投资行为。股东作为清算义务人，在一定程度上于有悖于公司的独立法人地位，违反了所有权与经营权想分离的基本原则。

其二、股东因不参与公司经营，因此难以掌握公司的较为全面深入的相关经营信息，不能及时判断是否应当启动清算程序。

其三、部分小股东（或占股较多的财务投资人）对公司无控制权，在股东会层面难以左右其决议，在董事会层面未得委派人员，遭遇大股东违法抽逃出资或不公允关联交易等行为后，也不能及时启动清算程序（无控制力，甚至不知情），但是要无差别的承担不能及时启动清算程序的连带责任，有失公平。

其四、董事会作为股东会下属的执行机构，应当直接参与和控制公司的经营行为，对公司的经营状况相对了解，控制公司的核心财务资料和管理工具相对便利。

综上而言，董事承担清算义务相对于股东，尤其相对于无实际控制权的股东而言，具有一定的合理性。但是，基于当前部分企业董事会运转的实际情况，笔者认为对于部分情况下而言，董事承担清算义务也存在一定的不公允性和操作隐患。

虽然清算义务人由股东转变为董事具有一定的相对优势，但董事担任清算义务人也存在一定的不合理因素。

其一、当前市场环境中，公司董事多是上级股东委派的“代言人”，其行动服从于上级股东，不具备独立性，因此清算义务人从股东转变为董事未必能够规避恶意拖延清算、毁灭账本等恶性行为。另外更应说明的是，在新版的公司法修正草案征询意见稿中，删除了对董事会决策事项的相关规定，仅表述为“董事会是公司的执行机构，行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。”在“谁出资谁决策”的一般理念的影响下，未来股东加大股东会决策事项的范围必将称为一种整体趋势，董事在新的环境中，自主决策的权利相对较小，失去决策独立性的风险加大。

其二、一旦出现恶意侵犯债权人利益的情况，董事承担连带责任的能力将普遍显著低于股东。在一般有限责任公司中，董事多数由上级股东委派，普遍情况下，董事个人财产数额难以与上级法人股东相比。上级股东为自然人，一般而言股东与董事之间也存在着类似雇佣的关系，其偿债能力可见一斑。少数情况下，股东与董事实为一人，不涉及偿债能力减损的问题。但整体而言，债权人追究连带责任获得受偿额度的期望值有所降低。

其三、作为董事而言其责任与收益不想匹配。多数情况下，除董事长以外，董事本身不在公司内内长期任职。其履职的途径，即为定时或不定时参加董事会，在提前收取相关通知的情况下审议议题，做出表决。如股东为法人单位，则一般而言董事在上级股东内部常设有全职职位，在下级公司兼职董事，并且一般不收取报酬。如由董事担任清算义务人，在如此严重的法律责任之下，董事必须实时关注公司经营状况，其承担的法律责任和劳动义务被放大，与其所获得的收益不相匹配。

其四、董事不一定具备组合清算的便利条件。在一般公司经营过程中，董事会并不会频繁召开，组织公司生产经营活动的常规机构是总经理或总经理班子，一年仅召开数次董事会的情况比比皆是。如此条件下，董事未必能够对已经出现的清算事由及时知情，也未必能够掌握组织清算的核心资料和管理工具，例如公司的账册和公章等。因股东或公司的日常经营者恶意违法，而遭受无妄之灾的可能性相对较大。

其五、董事人数众多的情况下，相互推脱及责任分配问题需要解决。现行公司法规定，有限责任公司的董事人数应为3-13人，公司法征询意见稿中仅规定为“3人以上”，删除了人数的上限管制。在董事人数较多的情况下，具体由哪一位董事率先启动清算小组的组建工作存在疑问。另外，如未能及时组织清算工作，造成债权人损失的，是否所有董事承担无差别的连带责任，或寻找相应的规则进行分配，尚需学界进行讨论。

为了规避上述潜在的弊端及可能的风险，从实务角度出发，笔者认为可试探性采取以下措施，根据不同企业的实际情况进行风险规避：

其一、作为公司董事，应当要求股东会以公司章程的形式明确公司日常经营管理者向董事报送生产经营状况及财务状况的具体制度。并应由总经理、财务总监等相关管理人员在公司出现法定清算事由或决议清算时及时将相关信息报送董事会成员。

其二、作为公司董事，应当与公司的上级股东明确，在涉及公司清算事项的相关行为上，董事应当具备绝对的自主权，不以上级股东的意志为转移。

其三、董事应当尽量在公司管理架构中担任参与生产经营管理的实职，并且索取相应的报酬。

其四、在董事之间，应以公司章程或其他有效形式，约定出现清算事由后，组织清算小组的“第一责任人”，及未能及时清算时的责任分配机制。

其五、在公司章程中，应当明确董事发出组织清算小组的通知后，各相关人员应当无条件配合，并就清算小组的关键人员的相关职责予以明确，例如，财务总监应当及时提供财务账册及相关凭据；招采部门及营销部门负责人应当及时提供公司已履行、未履行、履行中的合同；总经理应当及时按照董事会的要求以合同的形式聘用外部机构（会计师事务所、律师事务所等）并支付清算事务的报酬。

在所有权与经营权相分离的现代公司治理制度下，董事承担有限责任公司清算义务人的责任，相对于股东而言，具备一定的合理性。但当前经济实践中，董事独立行使决策权和参与公司经营管理的客观环境相对较差，因此应当在新的法律规定生效后，采取一定的风险防范措施。