道可特研究｜承包人视角下的“工期索赔”

摘要：在建设工程施工合同纠纷中，工期作为重要条款，一直备受承、发包人关注。工期争议中工期索赔因涉及复杂的因果关系，对其因果关系的判断和举证责任常常成为争议案件的焦点。工期索赔分为承包人索赔和发包人索赔，本文将从承包人的视角出发，就笔者在工期索赔实务操作中遇到的一些问题进行阐述，以供共同探讨。

一、基本含义

本文所指的工期索赔是非因承包人的原因导致承包人不能按照合同约定的期限完成工期，使承包人遭受损失，进而向发包人提出补偿的要求。

二、承包人提起工期索赔的情形

1. 发包人构成违约情形下的索赔

《中华人民共和国民法典》第七百九十八条、第八百零三条、第八百零四条及《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十二条、第三十三条、第五十二条均作了具体规定。详细情形可参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第7.5.1 因发包人原因导致工期延误的。

在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：

（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；
（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；
（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；
（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；
（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；
（6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；
（7）专用合同条款中约定的其他情形。

2. 发包人不构成违约情形下的索赔

（1）工程变更

主要表现为施工过程中的增项、增量。普遍观点认为，工程施工的关键线路上的变更会导致工期调整。非关键线路上的工程变更就不会导致工期调整。笔者对此有不同的看法，对于非关键线路上的工程变更可能会在特定条件下导致工期顺延，比如变更后施工工序已经严重超过承包人相应的施工时间，对于承包人是严重不公平的，在此情况下应当认定为工期顺延，进而可向发包人主张工期索赔。

（2）不利的物质条件

主要表现为地下物质和水位条件、北方冬季施工期，施工过程中遇到地下废水管道、地下文物、暗流、冬歇期等，都会影响工期顺延，承包人停、窝工损失及采取合理措施继续施工的产生的费用，应由发包人承担。

（3）异常恶劣的气候条件

主要表现为暴雨、暴雪、台风等，预警信号达黄色预警以上需停工。停工期间产生的损失可向发包人主张。若恶劣天气构成不可抗力，则承包人可对提起除自身机械设备和人员损失之外的工期、费用、利润索赔。

（4）政府原因

主要表现为政府下发的停工令、市政规划的变更等，由此产生的停、窝工损失，承包人可向发包人主张。

（5）不可抗力

主要表现为地震、泥石流，因不可归责于承、发包人双方，停窝工损失的费用应由双方合理分担，停工期间必须支付工人的工资由发包人承担。

三、索赔事项

1. 停、窝工损失

承包人向发包人主张工期停、窝工损失时，即使已经证明工期顺延事件系非承包人原因导致的，也应当就停、窝工的具体时间、人数、损失数额等情形进行相应的举证，进而才能向发包人主张工期索赔。具体的损失包括：

（1）工地的看护费用与现场管理费用。承包人应当收集停、窝工期间看护人员与管理人员的劳动关系证明、支付报酬的凭证、上下班记录等，用以证明承包人为停、窝工时维持现场管理投入了费用。

（2）机械停滞费用。承包人自有机械的，承包人应提交采购合同、支付凭证等。承包人租赁机械的，应提供租赁合同、支付凭证等。

（3）周转材料损失，应提供具体的现场周转材料的具体种类、数量、租金损失的计算标准。

（4）办公及生活费用损失，应提供办公费用的使用情况和具体依据、相关人员的生活费用发放情况。

（5）预期利润损失，主张该项损失以合同有效为前提，承包人需从合同总额、预期利润率、合同内工程中剩余未完工工程造价计算损失金额。

（6）承包人可根据与材料、设备供应商签订的采购合同，对于延期供货的违约责任进行计算违约金，并以此向发包人索赔费用。

2. 违约金

因发包人违约造成的工期索赔，承包人可以依据合同的约定向发包人主张工期违约金。原则上，工期违约金的计算方法应当尊重双方当事人的真实意思表示，以合同明确约定为准。违约金兼具补偿和惩罚性质，对于发包人认为违约金过高时，可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。实务中，法院认定一般均以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素的角度的出发，进而确定违约金的具体数额。

3. 如无法准确算出承包人实际损失，且委托鉴定机构也无法得出损失数额

实践中，法院会基于举证责任原则而不予支持承包人的损失。但还有另一种观点，法院基于公平原则，从平衡双方的利益出发，酌定停、窝工损失参照利息的计算。如河北高院（2020）冀民终498号认为：“为了平衡双方利益，本院酌定高浚水利公司停工前的停窝工损失以唐曹发展集团欠付工程款数额为基础按中国人民银行同期贷款利率自2010年10月1日到2012年1月10日计算利息”。

四、承包人提起工期索赔的程序及注意事项

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）19.1承包人的索赔
根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：

（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；
（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；
（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；
（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

具体要点：

（1）索赔意向通知书

施工过程中，工期索赔的事件出现时往往会持续很长时间，对于发、承包人双方的影响是非常大，这就需要发生索赔时间时，第一时间向发包人发出索赔意向通知书，简要描述索赔事件发生的过程、对施工影响的初步评估、己方损失的估算等，以便双方更有利应对工期索赔事件。实践中，承包人往往以联系函、通知函等形式向发包人通知，只要内容具有索赔的意思表示，即可视为提出索赔意向通知。索赔意向通知书可在日后就工期索赔产生纠纷时，达到初步的证明目的。

（2）延续索赔通知

承包人在发出索赔意向通知书后，但索赔事件持续影响整个工期，需要承包人应按合理期间间隔持续向发包人递交延续索赔通知，一方面，承包人可就索赔事件的持续影响固定证据；另一方面，如果索赔事件持续存在使得施工难以继续，承包人可提出退场，减少损失。

（3）索赔报告

索赔报告应对索赔事件、索赔数额等进行详细的描述，并且应当在索赔报告中附相关的证据材料。索赔报告作为承包人确定工期索赔的重要依据，在日后产生纠纷可作为工期索赔最直接的证据。

（4）索赔期限

从索赔期限设立的目的分析，施工合同纠纷中，由于合同当事人怠于索赔，时过境迁容易导致证据灭失，使得索赔事件的真实情况难以查清，从而增加了合同当事人的时间和金钱成本。引入索赔制度可以通过索赔意向通知书和索赔报告等书面文件，将事实固定下来形成证据，为日后纠纷处理提供依据。承包人未申请工期顺延的原因较为复杂，有些情况下，尽管承包人未在约定时间内提出工期顺延申请或者索赔，发包人对工期顺延仍然予以认可；有些情况下，承包人有证据证明其未申请工期顺延有合理理由且工期应予以顺延。故在遵循施工合同约定情况下，仍需进一步审查发包人是否以实际行为变更了施工合同约定或者承包人未申请工期顺延是否有合理抗辩，避免产生不公平的法律后果。

发、承包人双方可就索赔期限在施工合同中进行约定。对于合同中未明确约定，按照通用条款的约定，索赔通知应当在索赔事件发生后的28天内提出。根据意思自治原则，当事人约定的条款如果不违反国家法律、行政法规的强制性规定，自愿达成，各方应予以遵守，索赔期限是依据合同约定创设的权利失效期间。该约定有利于督促承包人及时主张工期顺延，以避免事后难以对工期顺延的事实进行认定。如果当事人在施工合同中约定，承包人未在约定时间内提出工期顺延申请，视为工期不顺延，或者承包人丧失要求顺延工期的权利，通常应该按照约定处理。承包人未在约定期限内申请工期顺延，则视为工期不顺延。

如果当事人仅约定承包人提出工期顺延申请的期限，但是未明确约定未在约定时间内提出申请视为工期不顺延或者视为放弃权利，则不能直接认定承包人未申请顺延工期的后果是丧失主张工期顺延权利。

对于合同中并未明确约定，承包人未在约定时间内提出工期顺延申请，承包人是否丧失工期索赔的权利。笔者认为，承包人未及时提出工期顺延申请，并不意味着承包人放弃了这一权利和要求。从民事理论上讲，民事权利的放弃事关当事人的切身利益，应该有明示的意思表示才能发生权利放弃法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在法律无特别规定或者当事人无明确约定的情形下，推定当事人对权利作出放弃。

五、特殊情形下的工期索赔

1.合同无效时的工期索赔

通过笔者大数据对比，施工合同被法院认定为无效的比例为50%以上。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条之规定，施工合同无效，双方在合同中关于违约责任、索赔的约定归于无效。基于合同信赖利益，无效合同中的关于工期索赔属于缔约过失的赔偿，可参照适用合同中的约定确定损失大小，无法确定具体损失数额时，可提起鉴定确定损失数额。

承包人在施工合同中约定放弃了因发包人原因造成工期顺延情况下承包人就相关费用及损失向发包人提出补偿或索赔的权利，合同有效的情形下，该约定视为承包人对自身权利的放弃，约定有效。但如果合同无效，承包人是否可以参照该条款。笔者认为，该约定也应当无效，不应当参照适用。根据《建设工程司法解释（一）》第六条的规定，合同无效时，工期可以参照无效合同中的约定，但对于权利的放弃不可参照适用。

2.结算协议签订后，工期索赔的法律依据

首先，需要探讨一下施工合同无效时，双方达成结算协议效力。

一种观点认为，结算协议是从属于施工合同的，结算协议是双方在履行施工合同的过程中依据合同约定所达成的协议。因而当施工合同无效时，基于无效合同而形成的结算协议亦无效。如最高法（2017）最高法民申4328号认为：“鉴于《桩基施工协议书》无效，基于无效合同所涉工程的工程价款而形成的《结算协议》亦应无效，《结算协议》中违约条款亦属无效条款。”司法实践中，对双方当事人达成合意签订并实际履行“结算协议”的，亦可参照该“结算协议”认定工程价款，也就是对无效“结算协议”中的工程价款结算做有效处理。

另一种观点认为，结算协议独立于施工合同，结算协议是对既有的债权债务关系的清理与结算，如不违反法律、行政法规的强制性规定，结算协议不因施工合同无效而无效。如（2021）最高法民申1755号认为：“由于赖明明无建筑施工资质导致其与河北双维海南分公司签订的两份《施工合同》被认定为无效，但前述合同的无效并不必然导致《承诺3》无效。《承诺3》系河北双维公司以及河北双维海南分公司向赖明明出具的，其内容系两公司对案涉工程价款、保证金及办理工程结算等事宜的承诺，约定了如未按承诺履行相关义务后违约责任的承担等内容，并有两公司的签章确认，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故该承诺书应属有效，其内容亦应得到遵守。”

笔者认为，结算协议具有独立性，如果建设工程施工合同无效时，结算协议系有效的。不论哪种观点，结算协议中已经涵盖了工期索赔，应当适用或参照结算。

结算协议签订后，是否可以提起工期索赔。双方在确定结算金额的协议中，未将工期顺延的损失进行计算或作为遗留问题进行约定，可视为工程未出现工期顺延的情况，或是承包人已经放弃了可能出现的工期损失的追偿。如山东省滨州市滨城区人民法院（2021）鲁1602民初1256号《民事判决书》认为：“建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔。索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。因此，除在结算时因存有争议而声明保留的项目外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款清结的最终依据。原告未提交在双方结算时提出过相关索赔主张或声明保留的证据。综上，原告的该项主张，本院不予支持。

结语：鉴于当前承包人在建设工程利润率普遍较低的情况下，在主张工程款的同时，进行有效的工期索赔已成为保障权益的重要手段。承包人只有通过准确识别工期索赔情形、充分准备证据材料、严格遵守索赔程序，才有可能成功进行工期索赔，保护承包人的合法权益。

作者简介

马杰
北京市道可特（太原）律师事务所执业律师

业务领域：建设工程、合同

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