审判思路的确立与庭审技巧（二）

五、庭审应当注意识别抗辩(权)及其基础规范    之所以要识别抗辩(权)，是因为抗辩(权)都会指向特定的法律规范，都有其构成要件，会产生相应的举证责任等问题。这些都是开庭审理案件必须解决的重点问题。什么叫抗辩?要搞清楚这个问题，首先要看被告对于原告的起诉会有哪些反应。假设原告起诉要求被告返还借款5000元，被告对于原告的起诉会有以下五种反应：第一种反应，被告自认；第二种反应，被告沉默；第三种反应，被告称不知道有这回事；第四种反应，被告称“我从未向原告借过钱”，或者“不是借款，而是原告归还的欠款”；第五种反应，被告称“钱是借了，但已经还了”，或者称“钱是借了，但已经过了时效”，等等。上述五种反应中，第四种反应构成否认，第五种反应构成抗辩。被告称“钱是借了，但已经还了”，实际上就是提出了权利消灭抗辩，被告称“钱是借了，但已经过了时效”，实际上就是提出了时效抗辩。从功能上看，抗辩的主要目的是排斥、延缓或阻碍对方权利。例如，原告起诉要求履行交货义务，被告称对方应当先履行付款义务，就是提出了先履行抗辩；被告称原告已经陷入财务危机，不能履行，则是提出了不安抗辩；被告称签约时尚未成年，就是提出了权利效力待定抗辩，等等。这些抗辩的目的在于永久或暂时性地阻止请求权的实施或者使请求权减弱。      法官在开庭审理案件时，要特别注意识别被告提出的抗辩(权)到底是什么，这些抗辩(权)的性质和内容是什么，目的是使抗辩(权)特定化，要特别注意识别被告提出了哪些抗辩(权)，具体有几个。被告提出的抗辩(权)，如果模糊两可，法官应当要求被告予以明确，如果被告无法明确，还要辅之以必要的法律释明。      抗辩与否认的目的，都是为了对抗对方的诉讼请求。但二者有着明显的区别。实践中，许多人不能有效地对二者区分。要进一步有效区分，可从以下三个方面把握。第一，抗辩的基础事实与请求的基础事实可以并存。而否定则不具有这个特征。例如，原告起诉被告，称被告借过他钱，被告答辩称从未收到过他的钱。这种情况就属于否定，原告起诉的基础事实与被告答辩所称的事实是不可能同时成立的。被告不可能既欠他钱又不欠他钱。如果原告起诉称被告欠他钱，被告答辩称已经还了。这时，被告在答辩中所提出来的就是抗辩(是一个权利消灭抗辩)。原告起诉的基础事实与被告抗辩的基础事实是可以同时并存的，被告借过他钱，但被告已经还了。二者可以同时成立。第二，抗辩会产生新的法律效果，与原告通过请求所希望产生的法律效果不可并存，而否认本身并不会产生法律效果，而只是延缓或消灭对方所希望的法律效果。例如，原告起诉要求被告给付房屋租金，被告抗辩称原告应当先尽修缮义务。这时，被告所提出的就是一个先履行抗辩，如果被告的抗辩成立，被告所希望的法律效果就能实现(即被告可以拒付租金)，而原告所希望的法律效果就不能发生了。这个例子可以说明，抗辩的法律效果与原告希望的法律效果是不能并存的。又如，原告起诉要求被告给付房屋租金，被告答辩称被告从未向原告租过房屋。此时，被告的答辩是一种否认，其本身并不产生积极的法律效果，而只是使原告请求所依据的要件事实不能成立，从而不发生原告所希望的法律效果。在后面这个例子中，原告请求权要想成立，其要件事实之一便是被告租赁了他的房屋。被告辩称被告未借过他房屋，只是否定了租赁这一要件事实。这一否定只是使原告的请求权失去了事实基础，因而不能产生原告所希望的法律效果。第三，抗辩通常具有积极性，而否认具有消极性。否定一般针对对方请求权基础构成要件作出，包括对事实要件的部分否认和全部否认：例如，一方当事人依《合同法》第209条的规定，向另一方当事人主张返还借款，其中有两个事实要件：一是双方有借款的约定，其二是一方当事人已向另一方当事人提供借款。如果另一方当事人在答辩中主张双方之间并无约定，或者对方当事人并未向其提供借款，或者双方之间既无约定又无借款的实际交付。这就是否认。抗辩具有积极性的特点，抗辩则是依据法律规定所提出的消灭、阻止或延缓对方权利的对立性主张。     同请求权一样，抗辩(权)最终会指向具体的法律条文。这些法律条文都有其构成要件。这些构成要件，提出抗辩的一方当事人必须提出事实主张，必须就这些事件主张承担举证责任，因而，抗辩(权)审查也是庭审审理的重点。其重要性与请求权完全相当。涉及抗辩(权)，抗辩(权)基础的审查，同样也是法官在庭审中必须认真加以解决的重要问题。只要被告的答辩包含了实体法上的抗辩，法官就应当找到各项抗辩所对应的具体法律条文。例如，借款案件中，被告称虽然借了款，但已归还，即是提出了权利消灭抗辩。法官就应该知道，这一抗辩所指向的就是债法上“债因履行而消灭”的法律规定，反映在我国《合同法》上第91条“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：(一)债务已经按照约定履行……”之规定。 抗辩(权)基础规范有以下几种形态。第一种形态——独立形态，即表现为独立的法律条文，如关于合同解除权的行使，《合同法》第95条规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。这个条文就是以完整的法律规范构成要件的形式成为当事人一方对抗合同解除之诉求的抗辩(权)基础规范。此种抗辩(权)基础规范在债权请求权、物权请求权的抗辩领域以及时效抗辩等领域大量存在，不胜枚举。第二种形态——分散形态，即抗辩(权)基础规范以多个规范性条文存在，且不局限于同一部法律文件中。例如，原告开发商起诉被告购房人要求给付房屋买卖价款，被告抗辩称房屋买卖合同系无效合同。如在商品房买卖领域，涉及商品房买卖合同无效抗辩的法律基础，除了要检索商品房买卖合同效力的特殊基础规范，如最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》外，还要检索合同法中关于合同效力认定的一般性规范，如《合同法》第52条。以上依据共同成为被告方得以对抗原告方商品房买卖合同无效的抗辩(权)基础规范。第三种形态——混合形态，即抗辩(权)基础规范与请求权基础规范混合在同一个法律条文中。这种形态中，抗辩(权)基础规范与请求权基础规范以直接的对抗性同时出现在同一法律条文中，并多以“但书”、“除……之外”等条款形式体现。例如，《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，另一方可以要求对方履行。”此段构成一方当事人请求另一方当事人实际履行的权利基础规范，而其最直接的对抗则是依据此条后半段但书条款的抗辩，即出现“法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者实际履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行”情形之一的，则可以对抗对方的实际履行诉请。此种抗辩(权)基础规范多存在于民商事债权领域、物权领域以及继承等领域。     六、庭审应当注意检索当事人的诉讼主张     庭审中，法官要根据双方当事人所援引的基础规范，审查双方诉讼主张的完备性及合理性，也就是要审查双方是否提出了与法律条文相对应的诉讼主张，审查双方提出的主张是否存在明显的矛盾或荒谬，促使双方补正。当事人提出的请求权或者抗辩，都会指向相应的法律条文。这些法律条文都会有特定的构成要件。只要当事人提出请求权或抗辩，他就必须对这个请求权或抗辩的所有构成要件提出主张。没有提出或者没有全部提出，这个案件就会无法继续往下审理。所以，当事人诉讼主张有缺失的，就必须设法让他补齐，错误的必须让他更正。庭审中，法官及时检索诉讼主张，有助于解决以下几个问题。     第一，避免当事人遗漏诉讼主张。诉讼实践中，大多数当事人诉讼知识非常缺乏，甚至连自己的请求权是什么都不知道，更不用说根据法律基础规范提出自己的诉讼主张并以此为基础提出自己的证据材料了。实践中，有不少案件变成经年老案，其中有一个重要原因，就是当事人的诉讼主张没有全部提出来，或者没有全部及时提出。换句话说，就是法官没有及时固定诉讼主张。其结果，就是有些案子会拖延很长时间。当事人为什么会遗漏诉讼主张?往往是因为他在一个案子里提的主张太多，提的理由太多，写得太乱，往往是当事人的思路混乱造成的。但是当事人思路混乱，我们做法官的不能乱，我们始终坚持理清思路。     第二，帮助当事人穷尽证明资源。当事人不能穷尽证明资源，往往是因为他不知道自己在诉讼中到底应该提出哪些事实主张，或者是因为他的诉讼主张混乱或模糊。一个连诉讼主张都没有意识到的人，怎么可能会围绕诉讼主张提出自己一方的证据呢?因而实践中，有不少当事人证据资源不能用尽。法官检索一下当事人是否提出了应当提出的诉讼主张，看看他所提出的诉讼主张是否模糊不清，可以迅速地让当事人明白自己一方的举证重点。实践中，有的当事人会出现举证时眉毛胡子一把抓的情况，举出一大堆证据，但这一大堆证据中，大部分都是证明其中一两个要件事实的，而对于其余要件事实，却鲜有证据。更应令人担忧的是，当事人自己还沾沾自喜，认为自己一方比对方的证据在数量上有压倒性优势。     第三，促进争点形成。当事人提出诉讼主张，对于争点形成具有非常重要的意义。只有有明确的诉讼主张，当事人才有可能围绕该项主张展开辩论和诉讼活动。如果当事人应当提出而未提出诉讼主张，那就意味着诉讼争点不能形成。实践中，确实存在着当事人因诉讼主张不明确而不能形成诉讼争点的情形。     第四，提高诉讼效率。不少当事人虽然会提出自己的诉讼主张，但其提出的诉讼主张是模模糊糊的，混杂在一起的，有的主张甚至是隐含在某些语言当中，当事人大脑中并不明确自己到底提出了哪些主张，这样势必影响其诉讼思路包括举证重点，其结果势必影响诉讼效率。有的当事人虽然提出来了，但其提出的过程并不是积极主动的，并不是在一个清晰思路的基础上提出的，而是伴随着诉讼过程的不断推进，在争执过程中慢慢提出来的。由于这些主张提出的效率较低，势必也会影响诉讼效率。实践中，有不少老案的发生，不及时固定诉讼主张是重要原因。比如，有一起案件，审理了8、9个月以后，当事人忽然发现，其中某一项事实主张比较重要，于是提出要将其中涉及的质量问题送去鉴定。如果在诉讼开始之初就帮助当事人固定诉讼主张，在诉讼初期就可以送去鉴定了。诉讼效率显然可以提高。     检索诉讼主张的方法，就是把当事人依据的法律条文跟他实际提出的诉讼主张进行对照，对应着进行检索，看看当事人有无遗漏。事实上，一个职业法官完成这个步骤，可能只需几分钟甚至几十秒。但不是每个人都养成了这个习惯。如果当事人提的请求特别多、特别复杂，我们要给他分分类。第一个请求是什么?第二个请求是什么?第三个请求是什么?第一个请求涉及到哪个法律条文，条文里面有几个要件?这几个要件他提出来了没有?第二个请求几个要件?他提了没有?要这样一个一个地去分解。用这样的方法，就可以把案件的条理梳理清楚了。所以，这一方法特别重要。我们一定要学会给他梳理，梳理的基本方法就是以诉讼请求为出发点，根据诉讼请求，找到法律条文，然后找到法律条文的构成要件。通常，一个请求会对应一个条文，但也有可能是两个或多个请求对应到同一个条文的，或者也有可能一个请求需要对应两个或更多法律条文。这个我们要在具体的案件里面具体分析。但不管是什么情况，都必须要求法律条文进行构成要件的分析，然后根据要件检索当事人诉讼主张提的是否完备。     例如，当事人在答辩中提出不安抗辩。不安抗辩的基础规范是《合同法》第68条，包含了不同情形下不安抗辩的构成要件，第一种情况的要件：“相对方经营状况严重恶化。”第二种情况的要件：“相对方转移财产、抽逃资金，以逃避债务。”第三种情况的要件：“丧失商业信誉。”第四种情况的要件：“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”当事人提出不安抗辩，我们必须首先让他明确，他所提出的不安抗辩是上述四种情况中的哪一种。明确之后，就可以简单化地按照要件逐一进行检索即可。     检索诉讼主张，应当及时进行。其目的就是要促进当事人尽早固定好诉讼主张，尽早形成诉讼争点，尽早展开举证活动，尽早展开有效的诉讼活动。法官在开庭初期甚至在刚拿到案子时，这项工作就可以开始了。 要审查好诉讼主张，必须坚持特定化原则。所谓特定化原则，是指法官一定要明确告诉当事人应当提出的诉讼主张到底是什么，不能笼统地告诉当事人：“XX，请你方根据法律要求提出自己的诉讼主张，否则，后果自负。”这样就不符合特定化原则。特定化的要求就是法官应当将检索结论告诉当事人，告诉当事人有哪一项具体的诉讼主张还没有提出来。     这里有一个问题，那就是当事人在自己的陈述中已经模模糊糊地包含了自己应当提出的诉讼主张了。这种情况下，是否仍需进行审查呢?显然，诉讼主张特定化，就是要让当事人清楚地明白自己的诉讼主张到底是指具体的哪几项。因为我们告诉他的目的，是为了让了有针对性、有效率地展开自己的诉讼活动。如果他对诉讼主张始终处于似是而非的状态，他的诉讼活动显然是低效的。在告诉当事人诉讼主张的时候，我们应当旗帜鲜明地指出到底是哪一项诉讼主张没有提出。比如，原告起诉被告要求提前解除合同，那么法官在阅看了起诉状或者听取原告的开庭陈词后，应当询问被告是根据不安抗辩、预期违约还是别的什么条款要求提前解约。如被告提出不安抗辩，则还需要询问被告提出的是哪一种情况的不安抗辩。

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