道可特资管 | 独家：资产证券化结构设计中差额支付义务性质的分析

摘要：差额支付义务是在资产证券化交易结构中常用的一项增信措施，其性质区别于保证担保，但对此并无法律的明确规定。《全国法院民商事审判工作会议纪要》主张对其进行实质认定，通过法律文件具体内容来确定其性质。可参考的司法案例也在个案中通过对相关法律文件进行分析论证来定性。而差额支付承诺相比保证担保有其明显优势，在起草差额支付承诺相关文件时，应注意法律文件内容的设计及措辞表达，使其明显区分于保证担保。

一、差额支付义务的定义

在资产证券化（asset-backed securies,ABS）交易结构中，差额支付义务作为一项增信措施，被广泛运用。差额支付义务的产生来源于差额支付承诺人向资产支持专项计划的管理人或受托人出具《差额支付承诺函》或与之签署《差额支付协议》。目前法律没有明确规定什么是差额支付义务，但一般认为，《差额支付承诺函》或《差额支付协议》中会明确载明差额支付义务的范围、期间、差额支付的条件、差额支付义务的承担、差额支付资金的偿还与追偿等内容；差额支付义务人对基础资产所产生的回收款不足以按顺序偿付完毕优先级资产支持证券的各期预期收益和未偿本金余额的差额部分承担补足的义务。通常情况下，如果差额支付承诺人也未能按时履行差额支付义务，则会触发快速清偿、提前清偿或者其他信用担保义务的履行。

一般而言，有两个原因可导致差额支付义务的产生：一是“违约基础资产”情形，在基础资产为现有债权的情况下，因相应的债务人未按约履行支付合同价款的义务，导致基础资产产生的可供分配资金不足；二是在基础资产是未来债权的情况下，此时，由于仅形成了相应的基础法律关系，但由于某些事实尚未发生，产生现金流的实际债权也尚未发生，比如，当基础资产是供水、燃气等收费权时，在用户实际消费时，方能形成付费请求权。在这种情况下，债务人和基础资产回收款等均是不确定的，相较于进行资产证券化结构设计时预期的市场评估金额可能产生“市场缺口”，由此触发差额支付义务。

二、差额支付的性质认定

目前关于差额支付义务的定性存在争议，争议焦点多集中在将其认定为保证或债务加入。在其中，将其定性为保证担保的观点最为盛行。而实际上，差额支付义务的性质应区别于保证担保或债务加入。

构成保证担保的前提条件在于：一、对应的主债权确定存在；二、第三人与债权人之间达成关于保证的一致意思表示。但在资产证券化中，差额支付承诺函是承诺人向计划管理人出具的，在特定条件下需向投资人履行义务的法律文件。如该法律文件的性质构成保证担保，则在计划管理人与投资人之间应存在债权债务关系且承诺人与投资人之间达成关于保证的一致意思表示。然而，只有在基础资产产生现金流回收款时，计划管理人才需履行对于基础资产回收款的转付及分配义务，与此同时，计划管理人向投资人转付和分配的金额也以基础资产实际产生的现金流回收款的金额为限，计划管理人并没有以自身信用按期足额向投资人进行偿付的刚性兑付义务。因此，计划管理人与投资人之间不存在确定的债权债务关系，资产证券化结构设计中的差额支付义务区别于保证担保关系。

由于债务加入同样以主债权债务关系的存在为前提，第三人可通过单方允诺或协议的形式，加入到原债权债务关系中。但同样由于不存在确定的主债权，资产证券化的计划端的差额支付承诺也并非债务加入。

最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（以下简称《九民纪要》）第91条规定“【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任”。由此可见，对于差额支付义务的性质，《九民纪要》并非一律否定其属于保证担保或概括性地认为其属于其他法律关系，而是主张对其进行实质认定，通过分析法律文件的具体内容来确定其性质。因此，对与差额支付义务的定性，关注点并不在于“差额支付”的名称外壳，而是在于法律关系实质的认定，而这需通过明确当事人真实意思表示来确定。

三、司法实务观点

司法实践中，并未检索到对于资产证券化结构设计中对差额支付义务的定性的相关案例，但有其他资管产品结构设计中涉及差额支付义务并产生纠纷的司法案例，可作参考。

在上海懒财资产管理有限公司与深圳市中恒汇志投资有限公司、涂国身、李志群合同纠纷案中，法院认为：“《差额补足协议》性质不属于保证合同，不符合法律规定的保证构成要件。担保法第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。从上述法律规定看，保证合同作为一个从合同，其成立的前提是有一个明确具体的主合同，通过主合同设立一个明确具体的债权，当主合同债权得不到保障时，由保证合同确保主债权的实现。而本案中，并未有一个明确的主合同、主债权......从保证的法律构成要件而言，《差额补足协议》并没有对应的主债务，不符合担保法关于保证的规定，不属于保证合同。”在该案中，法院在认定《差额补足协议》是否属于保证合同的说理思路与本文的论证思路一致，在对其效力进行认定时，对其是否符合保证合同的构成要件进行分析，进而认定《差额补足协议》不属于保证合同。

而在常超、罗勤合同纠纷案中，法院认为：“根据担保法司法解释第六条‘本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为’之规定，保证法律关系的形成前提应系由主合同发生民事关系所产生的债权而衍生。具体到本案中，常超与罗勤之间并无债权债务关系，且《基金合同》不属于主债权债务合同，《差额补足协议》不属于保证合同，该协议应视为独立于《基金合同》之外、双方当事人形成合意、常超自愿承担罗勤本金差额部分及投资收益补足赔偿责任的无名合同，其本质系常超自愿对罗勤可能产生投资损失的承担。因本案不属于保证合同纠纷，无须根据《基金合同》约定的争议解决方式确定是否由人民法院予以受理。”，在该案中，法院在认定《差额补足协议》不属于保证合同的基础上，进一步认定其属于无名合同，由此可见法院在探究《差额补足协议》的性质时，旨在探寻协议双方真实意思表示，与《九民纪要》的观点一脉相承。

四、建议

通过法律论证可以确定差额支付义务的性质区别于保证担保，但对此并无明确的法律规定。《九民纪要》主张对其进行实质认定，通过法律文件具体内容的分析来确定其性质。可参考的司法案例也在个案中对于法律文件的内容进行分析论证来定性差额支付文件的性质。

差额支付承诺相比保证担保有两点优势：1.不需要经过公司的内部决策程序。由于《公司法》规定，公司对外提供担保应当依照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。而对于差额支付承诺并没有类似的规定，差额支付承诺相对于保证担保的出具，手续更为方便、快捷；2.不需要在财务报表中披露。《企业会计准则第13号——或有事项》第十四条规定：“企业应当在附注中披露与或有事项有关的下列信息：或有负债（不包括极小可能导致经济利益流出企业的或有负债）；或有负债的种类及其形成原因，包括已贴现商业承兑汇票、未决诉讼、未决仲裁、对外提供担保等形成的或有负债。”由此可见，差额支付承诺不需要在财务报表中披露，从而起到优化公司财务报表的作用。

基于此，在资产支持证券结构化设计中，采用差额支付承诺的形式作为一种增信措施时，在起草差额支付承诺相关文件时，应注意法律文件内容的设计及措辞表达，使其明显区分于保证担保。

作者 | 道可特资管业务团队