国企如何“瘦身”——“处僵治困”中自行清...

为推进中央企业顺利完成企业改制、实现“企业瘦身”，国务院办公厅发布了《中央企业公司制改制工作实施方案》（国办发〔2017〕69号，以下简称69号文》，国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）、财政部、自然资源部、国家税务总局、市场监督管理总局（以下合称五部门）发布了《关于中央企业公司制改制土地权属变更、企业清理注销等有关事项的通知》（国资发改革〔2019〕61号，以下简称61号文），对中央企业下属的各级全民所有制企业进行清算注销时的某些具体问题进行了特殊规定。

根据61号文规定，中央企业所属各级非正常经营的全民所有制子企业虽“持续经营但存在出资人已注销、营业执照记载出资人与实际控制人不符等问题的企业，可由该企业出具有关部门划转文件和所属中央企业集团公司相关证明及同意其注销的批复后，履行清算程序、申请出具清税证明，办理注销手续。”“存在营业执照被吊销、法定代表人失联、账务账册资料严重缺失、营业执照遗失等情况，且没有未办结涉税事项的企业，可由该企业所属中央企业集团公司出具同意其注销的批复、该企业上级单位出具债权债务完结证明，到税务、市场监管部门办理注销手续。其中，法定代表人失联的企业提交的注销申请材料，由其上级单位法定代表人签字。”

（1） “快速瘦身”能否适用于非国资委监管的中央企业

实践中，有观点认为69号文的适用对象是受国资委监管的中央企业，而61号文系根据69号文制定的，因此，非国资委监管的中央企业是否可以直接适用61号文存在争议。争议主要源于69号文在“目标任务”中提到“2017年底前，按照《中华人民共和国全民所有制工业企业法》登记、国务院国有资产监督管理委员会监管的中央企业（不含中央金融、文化企业），全部改制为按照《中华人民共和国公司法》登记的有限责任公司或股份有限公司。”

一种观点认为，“目标任务”的规定仅能说明国资委所属中央企业（不含中央金融、文化企业）相对于其他中央企业而言，有明确具体的改制时间表，但不能因此认为其他央企不能适用69号文。在69号文文末，规定“中央党政机关和事业单位所办企业的清理整顿和公司制改制工作，按照国家集中统一监管的要求，另行规定执行。各省级人民政府参照本实施方案，指导地方国有企业公司制改制工作。”前述规定将中央党政机关和事业单位、省属国企单独分列，而未就国资委下属国企进行单独列示，也可以说明69号文可以适用于所有的中央企业。而61号文系根据69号文制定，在61号文的内容中也直接采用中央企业的表述，没有规定中央企业的适用范围，因此，61号文同样可以适用于所有中央企业。

另一种观点认为，69号文和61号文对于中央企业所属各级全民所有制企业的清算注销从政策上开启一条快速通道，虽然有助于全民所有制企业实现“处僵治困”和完成公司改制，但从法律程序适当性的角度看，不宜将适用范围扩大至所有全民所有制企业。因此，69号文通过“目标任务”规定，将适用范围限定在受国资委监管的中央企业。而61号文系根据69号文制定的，因此61号文的适用范围也应当限定在非国资委监管的中央企业。

从中共中央、国务院深化国有企业改革、实现国有企业公司制改革的大背景看，所有中央企业、地方国有企业都有适用69号文和61号文的需要。但是从严格解读61号文和69号文内容上看，除了国资委监管的中央企业外，其他中央企业直接适用可能存在障碍。同时，61号文由五部门共同发文，就前述部门下属中央企业是否适用61号文的规定，我们建议相关企业事先向各自主管部门请示确认，并申请政策支持；而其他中央企业也应事先向各自主管部门申请政策支持，请求将61号文的适用范围明确扩大至各自主管部门监管的中央企业。

（2）“快速瘦身”能否适用于地方国有企业

69号文的适用主体虽然仅限于中央企业，但其同时规定，“各省级人民政府参照本实施方案，指导地方国有企业公司制改制工作。”根据前述规定可知，地方国有企业不能直接适用69号文，但可以参照69号文，由各省人民政府结合本省实际情况制定类似规定。

61号文的适用主体同样限于中央企业，从字义上理解，地方国有企业应该不能直接适用。但是我们认为，无论是中央企业下属的全民所有制企业还是地方国有企业下属的全民所有制企业，其企业类型、企业性质都是一致的，而国有企业改革、全民所有制企业的清算注销也不会限于中央企业，国有企业下属全民所有制企业清算注销过程中遇到的账务账册资料严重缺失、营业执照被吊销或遗失、法定代表人失联等问题。若通过将61号文扩大适用至地方国有企业，将有助于国有企业改革的顺利进行。

在实践中，我们也查询到陕西省就由陕西省人民政府国有资产监督管理委员会、陕西省财政厅、陕西省自然资源厅、国家税务总局陕西省税务局、陕西省市场监督管理局共同发布了《关于省属企业公司制改制土地权属变更、企业清理注销等有关事项的通知》（陕国资改革〔2019〕260号，以下简称260号文），260号文全文引用了61号文的相关内容，并明确市（区）县参照执行。陕西省“变相适用”61号文的做法为陕西省属国有企业的全民所有制企业清算和注销打开一条绿色通道。因此，在各省参照61号文和69号文出台相关规定的情况下，各省属国有企业可以适用“快速瘦身”规定；在未出台相关规定的情况下，地方国有企业可以向主管部门申请参照61号文和69号文出台相关政策支持性文件或者向各地市场监督管理部门窗口咨询，确认能否参照适用61号文和69号文的“快速瘦身”规定。

《企业国有资产法》第八章规定了国有企业履行出资人职责的机构，履行出资人职责的机构的工作人员，国家出资企业的董事、监事和高级管理人员，违反法律、行政法规和企业章程执行职务行为，造成国有资产损失的，应当依法承担赔偿责任，构成犯罪的依法追究刑事责任。《国资监管条例》第七章规定，国有资产监督管理机构，国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的相关管理人员未依法履职，导致国有资产损失的，应当承担赔偿责任，构成犯罪的依法追究刑事责任。根据前述规定，因不当履职造成国有资产损失而需要承担损害赔偿责任乃至刑事责任的主体包括履行出资人职责的机构及其工作人员，国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、监事、高级管理人员等相关人员。

《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号，以下简称63号文）在《企业国有资产法》《国资监管条例》的基础上，规定因违规经营投资造成国有资产损失的，将终身追责，不受相关责任人员调岗、调任、退休的限制。

63号文还详细列举了国有企业经营投资过程中违规行为的表现形式，主要包括集团管控、购销管理、工程承包建设、转让产权、上市公司股权和资产、固定资产投资、投资并购、改组改制、资金管理、风险管理等九个方面。对于国有资产损失的认定也明确规定为直接损失和间接损失，并按损失程度分为一般资产损失、较大资产损失和重大资产损失；但前述三类损失未规定具体金额，对于非涉及违纪违法和犯罪行为的责任追究方面，规定由履行出资人职责的机构和国有企业根据实际情况制定资产损失程度划分标准。对于相关责任人造成国有资产损失的追责方式进行了规定，63号文还根据责任大小单独或者合并采取组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送司法机关处理等追责方式。

关于清算义务人责任的追究，并不是国有企业的特殊规定，而是公司清算程序的一般规定。根据《公司法司法解释二》第十八条至第二十一条规定，有限责任公司股东、股份有限公司董事、控股股东、实际控制人未依法成立清算组导致公司财产损失，应当在其造成的损失范围内向债权人承担责任；若前述人员因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的，其应当对债权人的债权承担连带清偿责任。

根据上述规定，有限责任公司的清算义务人为全体股东和实际控制人；而股份有限公司的清算义务人为董事、控股股东和实际控制人。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）对于前述《强制清算会议纪要》规定的有限责任公司的清算义务人的范围进行调整。《九民纪要》第14条规定，“……（有限责任公司）股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成‘怠于履行义务’为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。”根据前述规定，若有限责任公司的股东可以证明其已经积极采取措施怠于履行清算义务或者有限责任公司小股东存在未参与公司经营、自身并未直接担任或委派他人担任公司成员的，可以排除清算义务人范围。

《强清会议纪要》第29条规定，“债权人申请强制清算，人民法院以无法清算或者无法全面清算为由裁定终结强制清算程序的，应当在终结裁定中载明，债权人可以另行依据公司法司法解释二第十八条的规定，要求被申请人的股东、董事、实际控制人等清算义务人对其债务承担偿还责任。股东申请强制清算，人民法院以无法清算或者无法全面清算为由作出终结强制清算程序的，应当在终结裁定中载明，股东可以向控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利。”

根据上述规定，现行法律规定对于清算义务人的责任承担仍然站在保护债权人的立场上，但已经开始注重实质公平，对名义上的清算义务人是否应当承担怠于履行清算义务导致的责任进行实质认定。同时，《九民纪要》第16条规定还规定了债权人要求清算义务人承担连带清偿责任适用诉讼时效的规定，诉讼时效自“自公司债权人知道或者应当知道公司无法进行清算之日起计算。”