“直播带货”行业中的各方主体责任

2020年7月8日，被称为“直播带货第一案”的网络购物合同纠纷案在北京互联网法院开庭。案件原告王某某称，2019年5月28日，其在快手直播间观看直播时，主播许某某向粉丝售卖手机，王某某通过微信进行询价并交易，但收货后王某某认为，收到的是山寨手机，即王某某下载了一个验机软件，显示是假机，且在关机的状态下，按音量“+”键会出现安卓系统。许某某辩称，手机是粉丝赠送，自己并不知道是山寨手机且存在质量问题，起初也曾和原告协商退货事宜，后将原告从微信上拉黑，是因为原告对其进行了人身威胁。在无法联系被告的情况下，原告向被告所在的直播平台即快手公司进行投诉。后快手官方答复称，其已对被告许某某在快手直播平台上的账户作出处理，但数天后王某某发现，该主播许某某仍在直播，于是王某某将许某某和快手平台诉至互联网法院。庭审中，快手公司代理人认为，双方是通过微信交易，快手从客观上无法对原被告双方的买卖行为进行监管，不应当承担责任。目前本案仍在审理中，笔者也会跟踪该“第一案”的后续进展情况。由此，“直播带货”行业带来的诸多法律问题也值得分析和思考。

《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”关于“直播带货”的法律性质一直存在着争议，当前法律法规对于“直播带货”行为的性质、定义的界定尚属空白。从目前媒体报道或自媒体文章中可以看到，多数观点认为，“直播带货”属于商业广告，应当由广告法进行调整。但笔者认为，广告是品牌传播行为，通过传递商品的某一种情报影响消费者的购买行为。而“直播带货”还包括表演、代言，是为销售行为做的铺垫，是网络购物的一种延伸。因此，将“直播带货”完全看成或者仅看成商业广告不够准确和全面。

2020年6月，中国商业联合会牵头，国家市场监督总局、商务部、中国消费者协会等多个部门参与、阿里巴巴、京东、字节跳动、拼多多等多家会员机构协助，起草制定了行业内首部全国性电商直播标准，即《直播营销服务规范》。[1]该标准目前仍在征求意见阶段，其中规定了“直播带货”的性质，产业链条上的各环节的准入门槛，行业评价指标体系等内容。《直播营销服务规范》将“直播带货”表述为“直播营销”，并明确定义为：“基于互联网技术，通过即时视频、音频、图文、人物讲解等形式向直播营销平台消费者发布商品（包括但不限于新品）、服务等信息，以达成以品牌推广、商品销售等为目的的经营活动。”因此，笔者认为“直播带货”是新经济下的新零售业态，其既不仅是广告，也不仅是代言，更不是单纯的节目，而是通过多种方式为品牌推广或商品服务销售而进行的经营活动。

中国消费者协会对今年“618”前后消费维权情况进行了网络大数据舆情分析，发现“直播带货”领域负面信息最多。[2]一是产品质量货不对板，平台主播向网民兜售“三无”产品，假冒伪劣商品。二是部分主播特别是“明星主播”在带货过程中存在涉嫌宣传产品功效或使用极限词等违规宣传问题。比如，罗永浩的“全网最低价”直播翻车事件。三是直播中刷粉丝数据、销售量造假以及“杀雏”等乱象频现。所谓“杀雏”，即直播营销经纪服务机构（以下简称MCN机构）通过虚构大流量的账号，引诱刚入行的供应商参与直播，再通过收取坑位费、代言费等方式赚取利润。但因MCN机构虚构流量、虚假宣传、虚假交易导致刚入行的供应商实际销售情况并不理想，从而造成高退单退货率，供应商的销售所得往往还不及坑位费、代言费等费用的支出。因此，严格规范并明确“直播带货”行业各方主体责任，才能引领“直播带货”行业的健康持续发展。

《直播营销服务规范》中3.5规定：“主播：以视频、音频、图文展示等形式向公众发布实时商品和/或服务信息，与消费者互动交流，促成商品销售的人员。”笔者认为，关于主播的身份地位应分情况进行界定。一是，如果公司的法定代表人或与公司具有雇佣关系的员工作为主播，为自己公司及其产品或服务进行宣传，那么主播应被定位为《消费者权益保护法》或《反不正当竞争法》中的商品或服务的经营者，广告法上的广告主。二是，如果主播自己收集、主动选取商品或服务进行销售，也应属于商品或服务的经营者，广告法上的广告主。三是，若产品或服务的经营者通过MCN机构，由MCN机构推荐或雇佣主播为经营者进行直播，那么主播与经营者则是独立的关系，是广告代言人身份。根据《广告法》第五十六条规定，如果该情形下主播进行的是关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，则应当与经营者等相关主体承担连带责任。

《电子商务法》第三十八条规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”作为直播平台经营者，应当严格履行对主播及其宣传的产品或服务的资质资格进行审核的义务，如若在明知或应知主播宣传的产品或服务有不符合上述规定的情形，应采取必要措施的，否则应承担相应的责任。

另外，笔者注意到，《直播营销服务规范》7.2.9规定：“应当记录直播交易全过程信息，……便于调阅回放、纠纷调处和投诉案件处理，记录影像资料保存不低于3年。”该规定也对应了《电子商务法》第三十一条规定。

MCN机构兼具经纪公司及媒体广告公司的特性，作为内容产业重要的一个角色，主导或是链接了从生产、流通到内容变化的链路，丰富演绎着“内容产业、红人经济”的经济态势。《直播营销服务规范》7.4.3规定了MCN机构的行为规范：“MCN机构不应有以下行为：a）获取不正当利益；b）未恰当履行与他人签署的合作协议，造成恶劣影响；c）违背承诺；d）扰乱直播经营秩序；e）侵犯他人权益。”《电子商务法》第十七条规定：“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”

如果MCN机构有对产品或服务的供应商进行欺诈甚至“杀雏”的行为，MCN机构应承担因其虚构交易给供应商造成的违约责任。除此之外，产品或服务的供应商还可以向市场监管部门进行举报或者通过消费者协会启动公益诉讼来调查取证，进而进行维权。

“直播带货”行业想要持续健康的发展，除了行业中各方主体的自律外，还需要相关法律法规等制度的补充，社会民众的监督、行政监管的跟进。在当前法律法规尚不能完全针对“直播带货”行业进行规范的情形下，相关行业团体组织制定的相关行业标准，起到了“标准引领”的作用。另外，在当前大力推进和改善营商环境的背景下，行政监管部门除了对“直播带货”行业依法进行监管外，还应该积极引导和推动行业的持续健康发展，发挥服务职能。比如，协调有关机构对主播加强专业培训，出台税收优惠政策、优化推进技术进步等。笔者相信，在严格行政监管与加强服务行政并举之下，“直播带货”行业会继续对经济发展贡献更多的价值。