董事民事责任的强化与限制（二）——董事履...

本文是三篇系列文章中的第二篇，第一篇阐述了我国公司法、证券法领域对董事责任逐渐进行强化的情况。在本文中，我们将结合实务经验与司法案例，说明目前我国董事责任强化与限制的失衡以及董事在履责、担责上的现实困境，分析限制董事责任的必要性。

笔者长期关注我国公司经营管理及董事责任的相关问题并为客户提供法律服务，经常遇到董事履责、担责的现实困境：

（一）董事难以真正独立履职，沦为股东彼此争斗、公司与股东利益冲突的“替罪羊”

在我国公司的运行现状中，大量董事并非职业经理人，而是由股东委派，在很大程度上须代表委派股东的意志，在执行其职务时难以真正保持独立。尤其在公司存在多方股东并且各方股东的意志无法达成一致或者公司与股东的利益产生冲突的情况下，董事难以兼顾各方股东的意志或者公司与股东的利益，将陷入无论如何履职，均可能被公司或股东追责的困境。

在笔者承办的一个案件中，某有限责任公司有两方股东，公司章程规定：董事会由5名董事组成，其中3名董事由大股东委派，2名董事由小股东委派；董事会召开会议，须三分之二以上的董事出席；董事会决议分为普通决议与特别决议，其中除执行股东会决议、召集股东会会议外的董事会决议均属于特别决议，董事会作出特别决议，须经出席的三分之二以上董事（至少包括1名小股东委派的董事）同意。在公司经营过程中，双方股东产生分歧，小股东指示其委派的2名董事辞职，经公司和大股东多次提示，小股东仍拒不委派董事。之后公司面临必须及时由董事会特别决议决策的经营事项，公司剩余的3名由大股东委派的董事便陷入两难境地：如剩余3名董事根据公司的经营需求，召集、出席董事会会议并表决通过相关决议，若对公司章程的前述规定采文义解释，形成的董事会特别决议便不满足公司章程关于出席会议的董事人数以及表决结果的要求，异议股东可依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条的规定[1]，请求法院判令相关决议不成立，并可就相关决议不成立对公司或其自身造成的损失向董事追偿；如剩余3名董事不召集、出席董事会会议，若对公司章程的前述规定采目的解释，异议股东也可主张，为维护公司的正常运转，出席会议的董事人数的计算基数应当以在职董事为准，并且在董事会中不包含小股东委派的董事时，董事会特别决议不必取得至少1名小股东委派的董事同意，剩余的3名董事未履行及时召集会议并进行表决的职责，违反了对公司的忠实义务、勤勉义务，应当就该行为向公司、股东承担相应责任。

在该案件中，公司剩余的3名董事为公司经营所需，召集了董事会会议并全票同意了相关议案，小股东便以形成的董事会特别决议违反了公司章程关于出席会议的董事人数以及表决结果的要求为由，请求法院判令相关决议不成立。审理法院在判决中认为，当董事会中没有小股东委派的董事时，公司章程关于董事会特别决议的会议出席人数以及表决结果的规定客观上不能适用，小股东无权在拒不委派董事的情况下主张董事会特别决议不成立，从而阻碍公司的正常运转，剩余的3名董事仍应尽勤勉义务和忠实义务行使董事职权，案涉董事会决议不存在不成立的情形。虽然在该案件中，3名董事未被追究责任，但笔者在对相关案件研究过程中发现有法院在类似案件中认为应对公司章程作文义解释，从而认定相关决议效力存在瑕疵，涉事董事因此面临被追责的风险。例如在“季松乔与天相财富（北京）信息技术有限公司公司决议撤销纠纷案”[案号：（2015）海民（商）初字第39128号]中，天相财富公司董事会成员有5人，根据公司董事会议事规则的规定，董事会会议应当由三分之二以上的董事出席方可举行。案涉董事会决议对应的会议有3名董事出席，在会议召开前有1名董事已辞职。未出席会议的董事认为该董事会会议的出席人数未满足公司董事会议事规则的要求，起诉至法院，请求撤销相应董事会决议。北京市海淀区人民法院在判决中认为，董事会议事规则由公司股东会决议通过，属于在董事会议事规则层面对公司章程的补充。在天相财富公司章程未作修改的前提下，该公司董事会的应有人数不发生改变，在未进行董事增选的情况下，也仍应按章程规定内容确定董事会有效会议人数4人执行。案涉董事会决议因会议人数不满足公司章程规定而被判决撤销。

在最高法审理的“斯曼特案”[案号：（2018）最高法民再366号]中，原告深圳斯曼特公司成立于2005年1月11日，系外国法人独资公司，股东为开曼斯曼特公司，认缴注册资本额1,600万美元。被告6名董事在担任深圳斯曼特公司董事期间，同时也是开曼斯曼特公司的董事。开曼斯曼特公司违反深圳斯曼特公司章程规定，欠缴出资5,000,020美元。2011年8月31日，深圳中院作出裁定，追加开曼斯曼特公司为被执行人，在5,000,020美元范围内对深圳斯曼特公司债权人承担清偿责任。经强制执行，开曼斯曼特公司仍欠缴出资4,912,376.06美元。2013年6月3日深圳中院受理了深圳斯曼特公司破产清算案，破产管理人遂代表深圳斯曼特公司起诉6名董事，对前述欠缴出资所造成深圳斯曼特公司的损失承担连带赔偿责任。一审、二审法院均认为深圳斯曼特公司未收到全部出资，系因股东未全面履行出资义务所致，6名董事未向股东催缴出资与公司所受损失之间不存在直接因果关系，对原告的诉请不予支持。最高法的再审判决颠覆了一、二审的裁判立场，支持了原告的诉请，其裁判逻辑是：首先，董事负有监督发起人股东出资的勤勉义务；其次，案涉6名董事同时又是开曼斯曼特公司的董事，对股东开曼斯曼特公司的资产状况、公司运营情况均应了解，具备监督股东开曼斯曼特公司履行出资义务的便利条件，主观上具有过错；再次，深圳斯曼特公司因未能清偿到期债务被债权人申请破产清算，股东开曼斯曼特公司未缴清出资的行为实际损害了深圳斯曼特公司的利益；最后，6名董事消极不作为放任了实际损害的持续，损失的数额即为股东开曼斯曼特公司欠缴的出资，故6名董事未履行向股东催缴出资义务的行为与深圳斯曼特公司所受损失之间存在法律上的因果关系。据此，最高法判决案涉6名董事向深圳斯曼特公司连带赔偿4,912,376.06美元。该判决对“董事对发起人股东出资的民事责任”的裁判规则产生了颠覆性影响，最高法的再审观点在一定程度上突破了原有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第四款的规定[2]，根据目的做了扩大解释，将董事向股东的催缴义务的责任从增资时扩大到了公司设立时，鉴于我国大量公司股东处于“认而不缴”状态，董事履职风险将明显放大。

关于最高法在“斯曼特案”中的裁判观点是否妥当，本文暂按下不表。从案涉6名董事的角度来看，《公司法》赋予了股东选举和罢免董事的权力，在此种制度构造下，要求董事去监督可决定其去留的股东，让“下级”去监督“上级”，难免有“强人所难”之嫌：一旦董事实施了催缴股东出资的行为使股东对其产生不满，股东就可能撤换该董事，其将失去工作、薪酬和福利待遇；但若不催缴，其将可能因违反忠实、勤勉义务而承担个人责任，这是一个两难的困境。

（二）对担责董事的法定救济不足

相较于对董事责任的“浓墨重彩”并且逐渐强化，我国在立法层面对限制董事责任却“着墨不多”。现行法规中关于限制董事责任的主要规定仅为《公司法》第一百一十二条第三款和中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）制定的《上市公司治理准则》第二十三条：“董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任”。但该规定因太过笼统而存在以下适用上的问题：（1）该条被设置于《公司法》第四章“股份有限公司的设立和组织机构”以及《上市公司治理准则》中，能否参照适用于有限责任公司存疑；（2）该条仅限定了董事“在表决时曾表明异议并记载于会议记录”这一种免责情形，在表决时投弃权票、缺席会议或者表决时表明异议但最终投赞成票的董事是否适用存疑；（3）该条适用范围过窄，仅适用于董事参与决议的情形，无法适用于其他董事履行职务的情形等。2023年9月13日，笔者在北大法宝数据库以“表决时曾表明异议”进行全文检索，共得到41篇裁判文书，经过对这些裁判文书的逐一查阅，没有发现董事援引《公司法》第一百一十二条第三款或《上市公司治理准则》第二十三条的规定而成功免除自身责任的案例，可以表明这两条规定存在立法与适用上的不足。

（三）董事难以真正辞职从而及时止损、规避风险

面对目前董事责任强化、职业风险高企的情形，董事理论上可采取辞职的方式及时止损、规避风险。司法实践中，多数法院认为，董事与公司之间为委托关系，根据《民法典》第九百三十三条关于委托人或者受托人可以随时解除委托合同的规定，除非法律法规或公司章程另有明确相反规定，董事辞职为单方民事法律行为，无须公司批准，自辞职通知到达公司时生效。[3]该观点也被《公司法修订草案三审稿》采纳，其第七十条第三款便新增了董事辞职自公司收到书面通知之日起生效的规定。同时，《公司法》第四十五条第二款和《上市公司章程指引（2022修订）》第一百条第二款规定了例外情形，董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。实践中不少辞职董事因为公司未及时改选继任董事而被迫超期“服役”（证监会似已意识到该问题，其于2023年8月1日发布的《上市公司独立董事管理办法》第十四条第三款以及第十五条第二款规定，虽然原独立董事在提出辞职后因相关规定而继续履职，但上市公司应当自该独立董事提出辞职之日起六十日内完成补选；然而针对上市公司的非独立董事以及非上市公司的董事，目前没有类似规定）以及辞职通知到达公司后，公司未及时办理相关变更登记，辞职董事仍被工商登记信息显示为在职董事等原因而难以真正辞职。

针对此类情形，在我国现行法规框架内，董事可采取的常见解决措施为请求法院判令公司办理董事涤除备案手续。2023年9月13日，笔者通过北大法宝数据库，在案由中输入“请求变更公司登记纠纷”，在全文中输入“董事变更登记”、“法定代表人变更登记”关键词，共检索到1606件裁判文书，恰恰说明了此方面的客观困境较为突出。

经过查阅上述裁判文书，笔者发现，各地法院对于应否判令公司涤除董事备案，存在争议。部分法院认为涤除董事备案事项及作为涤除备案前提的公司决议属于公司自治事项，司法机关不宜强制介入，因而以纠纷不属于受案范围或不符合起诉条件为由，裁定不予受理或驳回起诉；[4]部分法院认为辞职董事已无法通过召集股东会等自治途径进行救济，如法院不受理相关诉讼，原告将无其他救济途径，因而对纠纷予以受理并实质裁判。[5]针对《公司法》第四十五条第二款关于辞职董事应继续履职的过渡期，各地法院的解释与适用也存在区别。部分法院认为该条规定未对过渡期设置上限，根据文义解释，即使过渡期遥遥无期，辞职董事也应继续依法依章履职，因而裁定驳回董事的起诉；[6]部分法院则对该条规定采取目的解释，认为即使未对过渡期设置上限，也不应对董事辞职的自由施加无限度的限制，如公司怠于或拒绝改选继任董事，导致董事过长时间超期履职，将造成公司与董事之间的权利、义务失衡，侵害董事的合法权益，可以判令公司办理涤除董事备案手续。[7]还需注意的是，根据部分案例，如辞职董事同时辞去其兼任的法定代表人职务，虽然法院判令公司涤除登记，但由于没有新的法定代表人占位，涤除后将导致公司法定代表人空缺，登记机关客观上目前难以协助执行，原董事仍然无法从工商登记中涤除。[8]

对于董事因《公司法》第四十五条第二款和《上市公司章程指引（2022修订）》第一百条第二款规定的例外情形而未辞职的情况，此时董事继续依法依章履职，应当承担相应董事责任。对于董事已提出辞职但公司未及时办理相关变更登记的情形，根据《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第二十九条的规定，公司董事发生变更的，应当及时向登记机关办理备案。若公司未及时办理变更备案的，相对方基于向登记机关查询到的董事信息处分其权利，属于善意第三人。该善意第三人向已经辞职的董事提出权利主张的，如该主张成立，则该董事应当对善意第三人承担法律责任。因此，已提出辞职的董事无论因公司拒绝或怠于改选继任董事、或者公司未及时办理涤除/变更董事备案手续而无法真正离职，均应继续承担相关的董事责任。并且对于该等权利、义务严重失衡的现象，董事请求法院判令公司涤除董事备案的，还存在不被法院支持或者胜诉后难以强制执行的风险。

前述董事责任强化与限制的失衡以及董事在履责、担责上的现实困境，导致在我国司法实践中，董事被追究其损害公司、股东或第三人利益的责任纠纷案件数量非常庞大：以最为常见的以董事违反忠实义务或勤勉义务为由提起的责任纠纷为例，2023年9月13日，笔者通过北大法宝数据库，在案由中输入“损害公司利益责任纠纷”或者“损害股东利益责任纠纷”，在全文中输入“董事”、“忠实义务”关键词，共检索到3341件裁判文书；将关键词“忠实义务”替换为“勤勉义务”，共检索到3395件裁判文书。因此公司确有必要基于自身及股东的利益，运用“私力”对其董事责任进行限制，具体如下：

（一）权责对等之公平原则的要求

权利与义务、责任对等乃私法之公平原则的重要内涵，决定了董事在公司享有的权利应当与其所负的义务与责任相对等。现代公司的重要特性之一是股东的“所有权”与董事的“经营权”分离，股东是公司的实际受益人，董事经营公司所得的利益均归于公司股东，董事仅从公司获取有限的报酬。在因公司经营造成损失时，如若将全部责任均施加给董事，实际享受公司经营利益的股东却能凭借股东有限责任“独善其身”，对董事来说，其享受的权利与其应负的责任明显是不对等、不公平的。因此应当对董事权利与董事所要承担的其不当行为产生的责任之间进行平衡，对后者进行限制，实现董事自身权利与责任的对等。

（二）意思自治原则的体现

公司法作为私法，遵循意思自治的基本原则。公司主要通过公司章程、与董事签订的聘任协议等文件对董事责任进行安排，公司章程系公司权力机构经其成员多数决形成，公司与董事之间的协议系双方平等协商达成，均属于公司意思自治的范畴。在不违反法律及行政法规的强制性规定、不违背公序良俗、不损害他人合法权益的前提下，公司、公司权力机构与董事均可根据自身的情况、意思，对董事责任的触发、限制等事项作出安排，实现董事履责与担责的平衡。也即，意思自治原则为董事责任限制提供了前提和可能性，董事责任的限制又体现和完善了公司法领域的意思自治原则。[9]

（三）维护董事的经营自由

根据《民法典》《公司法》的有关规定，董事会是公司的执行机构，行使执行公司权力机构的决议、决定公司的经营计划和投资方案等重要职权。董事会作为拟制的机构，其职权需依赖其组成成员行使，故董事实际上承担了大量公司经营活动的决策和实施工作。商业活动的复杂性决定了公司的经营必须具备高度的灵活性，以使公司能够抓住转瞬即逝的商机，这就意味着董事应当获得充分的经营自由，并被允许带领公司参与适当的冒险活动，来实现公司利益的最大化。过分严格的董事责任将导致董事在执行公司工作时首先着眼于规避其自身被追责的风险，从而谨小慎微、不敢决策，这虽然一定程度上有利于董事规避自身责任，但最终会压抑董事的积极性、创造性和冒险性，从而影响公司的长远利益。没有合理容错、善意免责、公平减责的配套制度加持，就没有企业家精神，[10]因此适当对董事责任进行限制，有利于消除董事履职时的顾虑，保障其经营自由，实现公司盈利的目的。

（四）防止对董事的滥诉，减少司法对公司正常经营活动的干预

如前所述，公司股东有权对董事提起股东代表诉讼，追究董事责任。但实践中，股东代表诉讼制度却常常成为公司股东为达目的而要挟董事、阻碍公司正常经营的手段，例如：在争夺公司控制权时，打击对方股东委派的董事成为一种争夺公司控制权的手段；在上市公司发生敌意收购时，现任董事被收购方视为异己力量，收购方可能通过恶意追究现任董事责任的手段实现逼迫现任董事向其就范或辞职等目的；或者敌意股东并不追求通过代表诉讼真正使董事以个人财产承担责任，而只是单纯追求通过持续不断的起诉使得董事陷入诉累，没有足够的时间、精力参与公司经营，从而影响公司的正常经营和长远发展，以实现其目的。其次，如前所述，公司与董事之间的权利、责任分配主要遵循意思自治原则，在董事诚信依法参与公司经营时，司法不适于过多介入公司与董事的责任分配。因此适当对董事责任予以限制，有利于防止对董事的滥诉，减少司法对公司正常经营活动的干预。

下篇是本系列文章的最后一篇，基于第一篇与本文论述的我国立法与司法现存董事责任强化与限制的失衡，因此导致的董事在履责、担责上的现实困境以及公司限制董事责任的必要性，我们将在下篇中对公司限制董事责任的可能路径进行分析并提出建议。