实践视角下《执行异议和复议规定》第二十八条保护主体问题探析

鉴于我国现行房地产开发及登记制度不完善等原因，买受人办理过户登记时间常滞后于买卖合同签订时间及价款支付时间，在该时间差中存在不动产作为出卖人名下财产被申请强制执行的风险。因而，《执行异议和复议规定》第二十八条对无过错不动产买受人物权期待权赋予了较出卖人债权人金钱债权更为优先的保护。即满足如下条件的情况下，不动产买受人可对登记在被执行人名下的不动产执行提出异议，从而排除执行：

（一）被申请实现的债权为金钱债权。由于非金钱债权的执行可能涉及对两个及以上非金钱债权发生竞合时的受偿顺序比较问题，仅以不动产买受人取得物权期待权为由不能得出必然优先于其他非金钱债权进而得以阻却执行的结论，故该第二十八条不适用于非金钱债权的执行。

（二）买受人在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。该条件包含三项要点，第一，因法院查封具有禁止处分之公法效力，不动产买受人物权期待权要件的成就须发生在法院对该不动产进行查封前；第二，将不动产买受人物权期待权限定于不动产买卖领域，排除其他不动产取得方式的适用；第三，将不动产买受人物权期待权的取得限定为要式行为，以签订书面合同作为要件要求。

（三）买受人在人民法院查封之前已合法占有该不动产。在司法实践中，对于买受人占有事实的认定，并不局限于居住，如合法取得房屋钥匙、办理完毕交房入住手续、缴纳水电费或物业费以及租赁他人使用等具有所有权表象的事实，均可能被视为对该不动产已形成事实上的管领力，从而被认定构成对该不动产之占有。

（四）买受人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。除非买受人已支付全部价款，当仅支付部分价款时，对于剩余价款的支付，买受人需要按照人民法院的要求进行，而非按照其与出卖人间的合同约定，这是执行权作为公权力对被执行人与买受人之间适当干预的体现，有利于部分实现申请执行人的金钱给付诉求。

（五）非因买受人自身原因未办理过户登记。非买受人自身原因可通过能够归责于买受人的原因进行推论，实践中，能够归责于买受人的原因例如，因买受人忽视不动产上已存在的抵押登记或当地出台的购房限制政策而导致办理过户登记失败，或出于避税等私人目的考虑故意不办理过户登记等。若存在登记机构或出让人原因及其他不归属于受让人所能控制的原因而导致的办理不能，诸如标的物无法单独办理权属证书、出让人无法取得联系等，则不属于买受人自身原因。

二、强制执行中存在担保物权等优先受偿权情形下的不动产买受人是否属于《执行异议和复议规定》第二十八条保护主体范围

虽然《执行异议和复议规定》第二十八条规定了无过错不动产买受人物权期待权有排除执行的效力，但其并未就能否排除担保物权等优先受偿权的执行问题作出明确指示。在讨论不动产买受人期待权与担保物权等优先受偿权的效力顺序问题时，需要考虑《执行异议和复议规定》第二十七条与第二十八条之间的关系。

第二十八条是否属于第二十七条但书范畴内，目前关于此问题仍存在较大争议。根据《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定〉理解与适用》观点，该第二十八条属于能够阻止第二十七条执行的情形范围。然而，在最高人民法院于2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条项下，又认为符合《执行异议和复议规定》第二十九条项下相关要求的商品房消费者权利优先于抵押权人的抵押权，而商品房消费者以外的其他房屋买卖合同的买受人则不适用该处理规则。前述会议纪要精神认为，商品房消费者权利优先于抵押权的规定是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。

目前由于对上述问题相关条件的认识与把握不一致，导致在审判实务中亦未形成一致意见，以下简要列示最高人民法院案例中体现的对于前述权利优先性认定的不同观点：

观点①：《执行异议和复议规定》第二十七条但书中的“法律、司法解释另有规定”涵盖了该规定第二十八条所述情形，即第二十八条能够排除担保物权等优先受偿权的执行。

持有该观点的案例如（2018）最高法民申4090号。在该案中，最高人民法院认为，《执行异议和复议规定》第二十七条是关于案外人排除执行的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时如何处理的规定，其适用的一般原则是享有担保物权的申请执行人依法享有对抗案外人普通债权的优先受偿权，在此情况下对案外人提出的排除执行异议不予支持，但《执行异议和复议规定》第二十八条规定了除外情形，当买受人与该第二十八条要件相符时，该买受人的物权期待权可以排除享有担保物权等优先权的申请执行人的强制执行。

观点②：《执行异议和复议规定》第二十八条不属于第二十七条但书条款，即第二十八条仅能排除普通债权的执行。

持有该观点的案例如（2018）最高法民申5078号。在该案例中，最高人民法院认为，《执行异议和复议规定》第二十八条仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。在案例（2021）最高法民终1245号中，最高人民法院更是进一步指出，《执行异议和复议规定》第二十八条及第二十九条分别规定了案外人的“物权期待权”和“消费者生存权”成立的条件，“物权期待权”虽被赋予“物权”名义，但毕竟不是既得的物权，本质上仍属于债权请求权，故虽优先于普通债权，但应劣后于担保物权，即《执行异议和复议规定》第二十七条规定的“除外”内容包括第二十九条，但不包括第二十八条。

观点③：法院可以参照《执行异议和复议规定》项下规定进行审查，但需结合个案具体情况综合判断案外人享有的民事权益能否排除抵押权的执行。

该观点出现于案例（2022）最高法民终137号。最高人民法院在其中明确指出，《执行异议和复议规定》第二十八条是否属于第二十七条规定的但书范围，即不动产买受人符合第二十八条规定的四个要件，是否可以排除担保物权的执行，在司法实践中存有争议，《执行异议和复议规定》是对执行程序中执行异议进行审查的规范，进入审判程序后，人民法院应当对当事人的民事权益进行实质审理，依法判断当事人享有的权利属性以及与执行债权之间的效力关系，人民法院可以参照《执行异议和复议规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条等规定进行审查，但还需依据民事相关法律规定并结合案件的具体情况综合判断案外人享有的权利能否排除抵押权的执行。

笔者认为，鉴于目前在司法实践中关于《执行异议和复议规定》第二十八条能否排除担保物权等优先受偿权的执行问题存在争议，如有涉及此问题的事件发生，建议将视角不局限于《执行异议和复议规定》第二十八条的法条适用层面，而需同时结合具体案件中各方当事人境况进行利益衡量。例如，买受人如购买车位作为其所购买住宅的必要生活配套设施，则相较于普通抵押权人，该买受人应可能享有类似商品房消费者生存权的更值得保护的地位；又如，不动产如存在先卖后抵而抵押权人又未尽到必要的注意义务，则对于该抵押权人优先保护的可能性将减小。

三、以物抵债情形下的不动产受让人是否属于《执行异议和复议规定》第二十八条保护主体范围

根据《执行异议和复议规定》第二十八条规定，不动产买受人物权期待权须以买卖形式发生，但在实践中以物抵债情形下不动产受让人请求排除执行的情况也较为多见。在审判实务中，有部分法院将《执行异议和复议规定》第二十八条拓展应用至以物抵债领域。采用此观点的案例如（2016）鲁民终1779号，在该案中，山东省高级人民法院认为，房屋所有权人以房屋抵顶其所欠佣金，即受让人以其佣金债权抵顶房款，应当视为受让人已支付全额房款，满足《执行异议和复议规定》第二十八条相关适用条件。

但目前主流观点尚对上述拓展应用持否定态度，其主要考虑在于，若未办理不动产登记，以物抵债协议仅能产生债权效力，其本质目的是消灭金钱之债，不应优先于另外一个金钱债权的实现。采用此观点的案例列举如下：

1. （2021）最高法民申7024号：最高人民法院认为，杨涛与森宇公司就案涉车位签订的《商品房买卖合同》实系以物抵债合同，杨涛系基于材料款债权而通过以物抵债方式取得案涉车位，该材料款债权属于普通债权，该案不满足参照适用《执行异议和复议规定》第二十八条规定的前提条件，故未予支持杨涛关于排除执行案涉车位的诉请。
    
2. （2022）最高法民申104号：最高人民法院认为，通过以物抵债方式取得的房屋期待权一般不能阻止执行，房屋买卖合同作为以物抵债实现方式，双方的真实意思表示在于以房屋这一标的物的转让作为旧债清偿的方式。不同于实质意义上的房屋买卖，在房屋过户之前，买卖合同所产生的新债并未消灭，致新债旧债并存，故买受人对抗买卖合同之外的申请执行人权利不应超出旧债的效力范围。基于田蕙对执行标的物即案涉房屋本质上享有的债权和债的平等性，结合旧债即《借条》所产生债权为普通金钱之债的事实，田蕙无权阻止强制执行。

针对上述司法实践主流观点，亦有观点指出应做缓和处理，即虽原则上以物抵债情形的不动产受让人不能排除人民法院的强制执行，但若一概否定受让人排除强制执行的可能性亦不妥，在以物抵债受让人与买受人不存在本质不同的情况下，应参照《执行异议复议规定》第二十八条进行审查。笔者倾向于认为，在存在以物抵债情形时，须结合个案的具体情况就以物抵债当事人意思进行探寻，在当事人均具有真实的缔结买卖合同的意思、受让人希望最终取得不动产所有权的情况下，该以物抵债受让人如被视为享有买受人地位似也符合最高人民法院关于保护无过错买受人的精神。

四、不动产“连环买卖”交易中的次买受人是否属于《执行异议和复议规定》第二十八条保护主体范围

在不动产“连环买卖”中，如买受人在未办理权属转移登记的情况下又将该房屋出售，则该次买受人能否参照《执行异议和复议规定》第二十八条排除出卖人债权人强制执行，在实践中就该问题亦存在较大争议。

有观点认为，次买受人不在《执行异议和复议规定》第二十八条保护范围内，其未能严格符合该条款所规定适用条件，原因包括：

1. 次买受人与被执行人间并未直接签订书面买卖合同。作为《执行异议和复议规定》第二十八条项下适用条件之一的“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”，应指买受人与不动产登记的权利人即被执行人签订合法有效的书面买卖合同，而次买受人与被执行人间并未签订合法有效的书面买卖合同，故不符合该第二十八条规定，次买受人不得据此排除执行。在案例（2021）浙民申4061号中，浙江省高级人民法院即采此观点。
    
2. 次买受人明知买受人未取得所有权的情况下购买不动产，系存在过错。《执行异议和复议规定》第二十八条要求未办理过户登记须非因买受人自身原因。由于根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，次买受人在明知买受人未取得不动产所有权的情况下仍购买该不动产，不动产如无法办理过户登记至次买受人名下，应视为次买受人对其存在过错，故其不符合该第二十八条规定，无法阻却人民法院的执行。在案例（2019）苏民终1082号中，江苏省高级人民法院即采此观点。

但也有相反观点认为，次买受人在查封前购置占有不动产但未办理过户的，其所享有的物权期待利益，或者承担的风险，与一般买受人并无二致，故应将次买受人纳入《执行异议和复议规定》第二十八条保护范围之内。适用此观点的案例如（2021）豫民再53号、（2021）京民终269号。在该等案例中，均未因次买受人身份问题对其提出排除执行的申请进行严格限制，承认了次买受人的物权期待权。笔者倾向于认为，《执行异议和复议规定》第二十八条的制定系基于我国不动产物权登记生效原则与不完善登记制度之间存在不契合的社会背景，不可归咎于买受人的固有交易风险似乎同样不宜由次买受人承受，否则可能难以维系实质公平和交易秩序稳定。

结语

《执行异议和复议规定》第二十八条为保护不动产买受人物权期待权而制定，旨在目前我国不动产登记制度背景下为买受人权益提供法律保障。但如本文以上所述，在目前司法实践中，对第二十八条规定保护主体范围尚存有部分争议，反映在不同性质权利间的冲突。在未有明确规则指引的情况下，笔者认为，宜结合该条文制定背景、当事人真实意思表示、具体交易阶段等，运用体系解释等方法，具体进行个案利益衡量，尽可能准确框定第二十八条的适用范围。

参考文献：

[1] 江必新、刘贵祥：《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定〉理解与适用》，人民法院出版社2015年版。

[2] 庄诗岳：《中国式不动产物权期待权的批判与反思》，载《河北法学》，2021年第39卷第11期。

[3] 钟嘉儿：《以房抵债下受让人的物权期待权》，载《时代法学》，2021年第19卷第3期。

[4] 司伟：《房屋次买受人权益排除出卖人的债权人强制执行的审查规则》，载《人民法院报》，2021年2月4日第7版。

[5] 朱焱、王继玉：《不动产“连环买卖”中次买受人物权期待权的要件审查》，载《人民法院报》，2022年6月9日第7版。