面对跨境商业纠纷，中国企业应如何应对？

跨境争议解决基本可以分为三种方式：外国法院诉讼、国际仲裁、国际调解和解。一般来讲，当事人在合同中可以选择其中一种作为纠纷出现时的争议解决方式。

外国法院诉讼是指在中国以外的司法管辖区的法院进行诉讼。诉讼程序将受到相应司法管辖区的民事诉讼程序的规制，案件的实体内容由相应司法管辖区内的主权国家的法院根据该国的法律来进行裁判。 一般来讲，诉讼是最为传统的争议解决方式，但因为整个诉讼程序受到有关管辖权的国家法院公权力的制约，当事人对裁判者没有选择的权利，程序也相对缺乏灵活性。

国际仲裁是指当事人选择约定将争议提交给国际仲裁机构或临时性的仲裁庭来进行仲裁。当事人可以自由选择仲裁员的人数、仲裁员的人选、仲裁所使用的语言和仲裁程序的规则。仲裁庭的权力来源于双方当事人合同中约定的仲裁条款所授予的管辖权。仲裁员虽然由当事人自己选任，但是在审理案件过程中，必须保证中立、公允。否则当事人可以对仲裁员中立性提出质疑，撤销仲裁员的裁判权。

国际仲裁机构最为著名并为广泛使用的有我国的中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）、法国巴黎的国际商会仲裁院(ICC)、英国伦敦的伦敦国际仲裁院(LCIA)、新加坡国际仲裁院(SIAC)、香港国际仲裁院(HKIAC)、瑞典斯德哥尔摩仲裁院(SCC)。 就海事海商案件而言，当事人更多的会选择伦敦海事仲裁员协会的临时仲裁进行仲裁。

国际仲裁的优点在于其程序的灵活性，以及仲裁内容和结果保密、判决容易跨境认可和执行等特点。国际仲裁适合来自于不同法律文化背景下的当事人，可以避免限于某一国法院程序和法官的思维局限。

相对外国法院诉讼而言，在国际仲裁中，当事人不会受到某一个司法主权国家法院程序的约束，可以选择仲裁较灵活程序。比如当事人在仲裁中可以对证据披露及庭审方式作出自己的约定，这些内容通常是不同法系下程序差别最大的地方。仲裁员们可以拥有不同法律体系背景，可能会对当事人各自母国法律思维习惯比较熟悉或认同，从而避免沟通和说理上的思维障碍。

国际调解和解是指当事人将争议提交给国际调解机构或在法院、仲裁庭的协助或建议下进行调解并达成和解。这是近年来在国际上快速建立发展的一种新型的争议解决模式。调解的特点是双方当事人不需要遵守类似于诉讼或仲裁的程序，不需要提交证据和律师代理词，相对而言费用低、而且结案时间短。

另外，调解尤其适合希望保留商业合作关系、以及后续继续开展业务往来合作的纠纷争议双方。国际调解机构目前比较活跃的有我国的贸促会调解中心、新加坡调解中心和国际商会调解中心。

目前国际上一种趋势是将三种争议解决方式多元融合。这一点体现在很多亚洲仲裁机构，特别是香港国际仲裁中心和中国国际经济贸易仲裁委员会。这两个仲裁中心的规则里面将仲裁和调解相结合，提出了制度上的创新。

另外，最近我国最高人民法院设立的国际商事法庭对诉讼和调解相结合提出了制度创新。国际商事法庭的管辖权由最高法院行使，简化整体程序，诉讼为一裁终局，并且支持当事人在开庭前调解。

国际商事法庭有来自不同法律背景的外国专家组成的专家委员会，这些外国专家可以用不同的语言根据不同国家当事人的需要进行调解，或推荐其他调解机构进行调解。外国专家还可以将调解和解协议制作成调解书或判决书，以方便当事人执行。

国际商事法庭也支持国际仲裁，对于涉外案件当事人提出的支持境外仲裁的证据保全、财产保全要求可以提供协助。以上举措无疑将为涉外案件当事人选择中国法院的管辖增强信心。

由于跨境商业活动不是在同一个国家根据相同的法律体系完成的，当事人会在合同里边选择合同的适用法，俗称准据法条款。根据这个条款，双方可能会选择合同缔约方某一方国家的法律，有时也可能选择第三方的国家法律作为准据法来解释合同。

在国际贸易、金融、航运、保险领域，国际上的传统习惯是选择英国法作为准据法来解释合同，即便合同双方的订约人没有一方是英国公司。这个传统习惯主要是源于历史原因。作为海上贸易的强国，在过去的250多年里，英国制定了国际贸易、金融、航运、保险等领域中很多法律制度和规则，英国法院也形成了成熟而且稳定的判例体系。这为各方当事人对合同条款用语的解释提供了强有力的参照坐标，可以确保对合同解释的确定性和稳定性，案件诉讼结果的预判性也会比较强。

除了合同里面规定的准据法之外，跨境争议解决有时候还可能涉及准据法以外其他国家的法律体系，包括当事人自己国家的法律。比如说对双方当事人是否具有签约主体资格的认定，这属于需要根据每个当事人自己国家的法律来解决的问题。

再比如关于代理关系的认定，即代理人是否具有实际授权的问题也是由当事人自己国家的法律来认定的，而不受合同约定的准据法的约束。特别是在关于中国企业出具的对外担保函的纠纷里，中国企业通常提出签发的担保函没有经过公司管理层的审批和授权。对这个问题的处理，在英国法院的诉讼里，英国法院是会根据中国法来确认签字人是否具有签字授权，要求当事人提供中国法规定的证据和专家意见。

一般来说，跨境商业合同会约定管辖权条款。这个条款就是约定某一国家的法院对本案争议具有排他性的处理解决权，或者非排他性的管辖权，也可能约定提交争议给某一国际仲裁机构来解决。

在国际商业合同中，双方当事人有时候未必一定会约定某一方自己国家的法院来解决争议。为了避免双方对另一方国家法院的不信任，有的时候双方各退一步而会选择第三国的法院为管辖法院。在国际商业合同中，最常见的管辖法院的选择即为英国法院。在英国高等法院判决中，经常会出现外国当事人的名称，这充分说明各国当事人对英国法及英国法院的信任。

如果使用国际仲裁作为争议解决的方式，对纠纷案件的处理将由国际仲裁机构来解决。国际仲裁机构是民间的组织，不属于任何一个国家的司法体系。虽然国际仲裁机构是一个非国家司法机构，但这并不意味着其完全不受到国家法院的介入和干预。

在国际仲裁中，仲裁所在地的法院（seat of arbitration）会对仲裁程序有一定的指导监督职能，比如可以受理仲裁中采取保全措施的申请或者是对仲裁庭的组成提出疑议，要求撤销裁决等事项的申请。这里需要注意的是，仲裁所在地（seat of arbitration）是一个有着特殊含义的专有概念，它不一定是仲裁机构的所在地或庭审实际举行的地点。

除了管辖法院或仲裁所在地的法院之外，跨境纠纷中还会涉及到双方当事人在不同司法管辖区的证据和财产。对这些证据及财产进行保全的时候，还会需要证据和财产所在地的法院来提供支持。最后，案件的执行过程也需要执行地国家法院的协助。

在三种跨境争议解决方式中，仲裁是唯一根据国际公约裁判结果可以在全球得到广泛的承认和执行的争议解决方式。我们大家所熟知的1958年《纽约公约》，目前全球一共有159个成员国签署加入。我国于1987年加入了该公约。根据该公约，在成员国作出的仲裁裁决可以在其他成员国得到承认和执行，而不需要受到执行国法院对仲裁裁决的实体内容进行审查。目前大多数国企在海外投资收购项目基本都采用仲裁的方式来解决争议。

相对国际仲裁而言，外国法院民商事判决的承认和执行一直是个难题，但最近有了一些新的进展。2019年7月，海牙国际私法会议正式通过了《承认与执行外国民商事判决公约》，简称《海牙公约》。同样的，在国际调解和解协议的承认和执行方面，2019年8月，联合国贸易法委员会通过了《关于调解所产生的国际和解协议公约》，即《新加坡调解公约》。我国已是这两部公约的签字国，但仍需全国人大完成一定的批准程序，这两部公约才能在我国正式生效。可以预见，随着这两部公约在国际社会的广泛认可和执行，涉外民商事判决以及调解和解协议的承认与执行的难题，也将会逐渐得到解决。

跨境争议的特点决定了单靠一个国家的律师或团队无法解决所有跨法域的法律问题。跨境争议解决案件的处理一定是一个多团队、多法域律师全面合作的过程。

在不同国家之间的律师团队合作机制中，一定要有一个牵头律师的团队。牵头律师的主要作用在于对案件全局把控有一个总的策略和规划，熟悉了解案件涉及不同司法区域的法律制度和程序规则，并为客户解释国外法律制度和程序的背景知识，同客户一同协商制定争议解决的方案。同时，牵头律师掌握这些司法区域下专业律师的背景和联系方式，可以为客户组建调度跨国争议解决的外部律师团队。

外部律师团队包括案件所涉及的不同法域和司法管辖区的律师。如果案件在英国法院开庭或仲裁，律师分为事务律师（solicitor）和出庭律师(barrister)，两者的不同在于，出庭律师擅长与法官仲裁员沟通，他们的优势在于掌握庭审辩论的丰富经验和交叉盘问的娴熟技术。与出庭律师不同，事务律师与客户直接沟通并处理案件程序事务、整理证人证言、专家意见和证据披露等具体工作。在英国法院诉讼和仲裁程序中，通常是这两类律师一起合作才能完成案件的处理。

作为跨境争议解决的牵头律师，熟悉外国法院或仲裁机构所在地的出庭律师、仲裁员的专业背景、过往经验和个人办案风格是非常重要的。牵头律师需要了解出庭律师、仲裁员在处理过往案件中的工作态度、思维习惯和庭审风格。认真筛选出庭律师、仲裁员对案件最终取得理想结果是非常重要的。

同时，作为跨境争议解决的牵头律师，在为客户组建外部律师团队的时候，因为熟悉外国当地律师及仲裁员的收费标准和业内行情，可以在市场上有广泛的询价空间，帮助客户节约一定的费用和成本。

如果把跨境争议诉讼或仲裁比作为一场交响乐，牵头律师的角色就是总指挥。他们需要对整个诉讼或者仲裁的全局有一个具体的方案安排，掌握案件处理的节奏和时间表，在不同的时段、不同的场合安排客户当事人、客户的内部律师、涉及不同法域的当地律师、出庭律师、证人、专家等在合适的节点进入现场，和谐统一的完成其中每个人所需要发挥的角色作用，获取满意的结果。

最后，必须强调的是，事务律师在当事人谈判及起草跨境商业交易合同文件的时候也起到重要作用。事务律师可以未雨绸缪，提前帮助客户就准据法、管辖权、仲裁条款提出建议，帮助客户提前选择好最适合的准据法、管辖法院、或仲裁机构和仲裁规则。

做好跨境争议解决，需要对对方当事人所在的法律体系有比较清楚的理解。从全球范围来看，主要的法律文化可以分为普通法系和大陆法系两种不同的体系。

以英国为代表的普通法系国家，没有制定成文的法典，法院根据每个案件的事实作出的判决对后续具有类似事实情况的案件的处理具有约束力，所以是法官制定法。在这种法律文化背景下，普通法系的律师经常会引用判例法，即法院已经作出的过往判决来支持他们提出的观点，在他们看来案例是最具权威的。

相反，以法国、德国为代表的大陆法系国家，采用的是法典式的立法体制。大陆法系法律背景下的律师会引用法典具体的条款的规定来直接作为法律依据。针对不同国家的对方当事人及其代理律师，需要采取不同的交流方式，才能达到有效的沟通效果。

不论在哪个司法体系，普遍适用的原则都是以事实为根据，以法律为准绳，但是在具体应用的时候，不同国家的律师对此原则的理解略有不同。在普通法系国家的民事诉讼程序中，证据披露过程是在双方当事人提交律师代理词之前。国内很多当事人认为律师的工作是分析法律问题，提出最有利的法律观点来支持当事人的主张，再根据这个法律构架去寻找相关证据来提交给法庭。在普通法系国家的律师来看，这是本末倒置的做法。

以英国为例，律师是在当事人双方全面提供并完成了证据公开交换之后，针对事实的疑点，在确认的事实基础上设计搭建法律意见的代理词。在英国法院的开庭，三分之二的时间会被用在双方出庭律师交叉盘问对方提供的证人证言。通常律师最后的法律代理词的陈述时间很短，仅占全部开庭时间三分之一。这也充分说明了法庭对证据审查的重视，而对法律观点的辩论和确认，法官自己是基本清楚的，不需要花费太多的时间。

在普通法系国家的法院诉讼或国际仲裁中，证据披露的程序要求双方当事人都要把自己掌握的与案件有关的全部事实证据提交给法庭，并与对方进行交换。这与我国法院民事诉讼里的证据规则是不同的。

以英国法院诉讼为例，双方当事人不能选择仅提交支持自己一方主张，或者反驳对方主张的证据。双方需要组建律师团队花上数周甚至数月的时间来审阅证据交换文件，发现具体的争议事实问题。在这之后，双方在开庭前约定将核心证据整理成卷（trial bundle）提交给法庭和对方，作为在开庭时候双方出庭律师进行盘问（cross-examination）的基础，已便法庭确定案件的基本事实。

另外在英国法院的开庭中，法庭采取的是对抗制的审理方式，即双方的出庭律师主导庭审的过程，法官不主动进行干预询问。这样一点同大陆法系国家法院采用的法庭主导的询问制审理方式不同。如果在英国法院诉讼，一定要做好证据文件的管理和提供工作，充分披露证据，才能为律师起草代理词和法庭辩论打好基础。