《不可靠实体清单规定》二十问

2019年5月，商务部宣布中国将建立不可靠实体清单制度。2020年9月19日，经国务院批准，商务部正式对外公布《不可靠实体清单规定》（以下简称“《规定》”），并自公布之日起施行。《规定》共十四条，对不可靠实体清单制度的目的、列入不可靠实体清单的标准、列入不可靠实体清单的程序、对被列入的外国实体可以采取的措施、如何从不可靠实体清单中移出等作出了规定。

1. 中国建立不可靠实体清单制度的目的是什么？

2019年6月，商务部安全与管制局局长支陆逊在接受记者采访时也曾介绍，中国建立不可靠实体清单制度，主要希望起到以下作用：一是维护中国国家安全，包括经济安全、科技安全、信息安全、资源安全等；二是保障社会公共利益，维护企业正当权益，防范中国实体在国际经贸活动中遭遇断供、封锁等重大风险；三是维护公平合理的国际经贸规则和以规则为基础的多边贸易体制，维护全球产业链的安全和稳定。[1]

由此可见，与一些国家的制裁清单（如SDN名单）和出口管制“实体清单”不同，不可靠实体清单是防御性的。

在《规定》公布的第二天（2020年9月20日），商务部条法司负责人在答记者问中特意重申，中国政府坚定维护多边主义的立场不会变，坚持深化改革、扩大开放的立场不会变，坚决保护各类市场主体合法权益的立场不会变；并强调，“《规定》仅针对极少数破坏市场规则并违反中国法律的外国实体，诚信守法的外国实体完全无需担心”；“《规定》的适用范围是严格限定的，仅针对极少数违法的外国实体，不会任意扩大范围”。[3]

换言之，不可靠实体清单并非针对美国企业。没有实施《规定》所指的违法行为的美国企业，完全不需要为此担心。

因此，第三国企业如果实施了《规定》所指的违法行为，也有可能被列入不可靠实体清单。

《对外贸易法》第七条规定：“任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。”第十六条也规定，国家基于“维护国家安全”等十一项原因，可以限制或者禁止有关货物、技术的进口或者出口。

《国家安全法》第六条规定：“国家制定并不断完善国家安全战略，全面评估国际、国内安全形势，明确国家安全战略的指导方针、中长期目标、重点领域的国家安全政策、工作任务和措施。”第十九条规定：“国家维护国家基本经济制度和社会主义市场经济秩序，健全预防和化解经济安全风险的制度机制，保障关系国民经济命脉的重要行业和关键领域、重点产业、重大基础设施和重大建设项目以及其他重大经济利益安全。”

我们注意到，《反垄断法》曾经被列举为不可靠实体清单制度的法律依据。[7]《规定》第一条不再将《反垄断法》列举为法律依据，表明《规定》所规制的对象和行为并不以其具有垄断行为或产生垄断效果为前提条件。另外，如果相关外国实体实施了垄断协议、滥用市场支配地位等行为，依照《反垄断法》及配套规定进行调查和处罚即可。

（一）危害中国国家主权、安全、发展利益；

（二）违反正常的市场交易原则，中断与中国企业、其他组织或者个人的正常交易，或者对中国企业、其他组织或者个人采取歧视性措施，严重损害中国企业、其他组织或者个人合法权益。

外国实体指的是外国企业、其他组织或者个人，因此不包括在中国境内设立的外商投资企业。换言之，外商投资企业不会被列入不可靠实体清单。当然，在某个外国实体被列入清单并被采取《规定》第十条规定的措施的情况下，其在华子公司、分公司或代表机构的业务也可能受到间接影响。

《规定》第二条中“下列行为”之后没有“之一”，因此第（一）、（二）项所述似乎不应当被割裂开来，而应当累积来看。按照这样的理解，《规定》所针对的行为似乎是同时满足以下条件的行为：

• 从表现形式看，包括两种行为：一是中断与中国企业、其他组织或者个人的正常交易，二是对中国企业、其他组织或者个人采取歧视性措施；

• 该行为违反正常的市场交易原则；

• 从结果来看，该行为既严重损害中国企业、其他组织或者个人合法权益，也危害中国国家主权、安全、发展利益。

因此，《规定》似乎并非抽象地或泛化地维护中国的“国家主权、安全、发展利益”，而是将其落实在保护“中国企业、其他组织或者个人的合法权益”的具体情境中。

《规定》第七条规定，是否将某个外国实体列入不可靠实体清单，将综合考虑以下因素：

（一）对中国国家主权、安全、发展利益的危害程度；

（二）对中国企业、其他组织或者个人合法权益的损害程度；

（三）是否符合国际通行经贸规则；

（四）其他应当考虑的因素。

第（一）、（二）项的措辞表明，并非任何程度的“危害”和“损害”就将导致某个外国实体被列入不可靠实体清单。结合《规定》第二条可知，对于中国企业、其他组织或者个人合法权益的损害程度需要达到“严重”程度。第（三）项可以与《规定》第二条中的“正常的市场交易原则”以及第三条中的“维护多边贸易体制”结合起来理解，似乎既涵盖微观的市场交易规则也涉及宏观的经贸管理规则。第四项是兜底条款。值得注意的是，第七条强调各个因素应当“综合考虑”（第八条再次强调了这一点）。

《规定》第四条规定：“国家建立中央国家机关有关部门参加的工作机制（以下简称工作机制），负责不可靠实体清单制度的组织实施。工作机制办公室设在国务院商务主管部门。”

可见，不可靠实体清单制度的实施并不是单个部门的职责，而是由多个部门参加的工作机制来负责。从《规定》第五、六、七、八、十、十三条的规定来看，启动调查、列入清单、采取措施和移出清单的决定均将由工作机制作出（详见下文）。这与美国负责出口管制“实体清单”的最终用户审查委员会类似，该委员会由美国商务部、国务院、国防部、能源部和财政部的代表组成。

从不可靠实体清单制度实施的需要来看，除商务部外，外交部、国防部、公安部、人力资源部、海关总署等部门可能会参加该工作机制。

工作机制的办公室设在商务部。从商务部内设机构的职责分工来看，商务部产业安全与进出口管制局很可能会负责办公室的日常工作。该局也是商务部内负责两用物项出口管制的司局。

《规定》第五条、第六条和第八条规定了将外国实体列入不可靠实体清单的两种方式，即经过调查后列入或直接列入。从相关条款的规定来看，似乎可以认为，经过调查后列入是原则，直接列入是例外。在任何情况下，决定将某个外国实体列入不可靠实体清单，均应当发布公告。

首先是启动调查。根据《规定》第五条的规定，工作机制可以依职权自行启动调查，也可以根据有关方面的建议、举报，决定启动调查。此处的“有关方面”可能包括：合法权益受到损害的中国企业、其他组织或个人，行业协会，以及未参加工作机制的其他政府机构等。无论是哪一种情况，工作机制决定进行调查的，均应当发布公告。实践中，可能会以商务部（作为工作机制的办公室）的名义发布公告。

其次是调查的进行。《规定》第六条第一款规定了工作机制可以采取的调查方式，包括：（1）询问有关当事人，包括被调查的外国实体、合法权益受到损害的中国企业、其他组织或个人以及其他有关的当事人；（2）查阅或者复制相关文件、资料；以及（3）其他必要的方式。

第六条第一款明确规定，调查期间，有关外国实体可以陈述、申辩。

第六条第二款规定，工作机制可以根据实际情况决定中止或者终止调查。终止调查的情况下，有关外国实体不会被列入不可靠实体清单，也不会被采取《规定》第十条规定的措施。中止调查的情况下，如果决定中止调查所依据的事实发生重大变化的，可以恢复调查。这里说的事实可能包括与被调查外国实体直接相关的微观层面的事实，也可能包括与国家间关系有关的宏观层面的事实。

最后是调查结果和决定，即工作机制根据调查结果，综合考虑《规定》第七条所列因素（见上文第8题），作出是否将有关外国实体列入不可靠实体清单的决定，并予以公告。

《规定》第八条规定，有关外国实体的行为事实清楚的，工作机制可以不进行调查，直接综合考虑《规定》第七条列举的因素（见上文第8题），作出是否将其列入不可靠实体清单的决定。对决定列入的，应予以公告。

第八条是“授权性”的，即工作机制在认为确有必要时可以直接作出列入清单的决定，换言之，即使在“事实清楚”的情况下，工作机制也可能决定先进行调查。第八条对于何为“事实清楚”并未进一步明确。结合《规定》第二、七条的规定来看，除了外国实体的行为本身外，该行为是否违反正常的市场交易规则，在结果上是否严重损害中国企业、其他组织或个人的合法权益以及危害中国的国家主权、安全和发展利益，这些方面的事实也需要清楚。因此，直接列入清单是有相当门槛的。

比较而言，中国将外国实体列入不可靠实体清单的程序的透明度更高，更注重正当程序。我们注意到，相关国家将外国实体列入制裁清单（如SDN名单）和出口管制“实体清单”往往是“突然袭击”，即不经过调查程序而直接列入清单，很多时候会给被列入清单的外国实体及其商业伙伴的正常业务造成较大冲击。而中国将外国实体列入不可靠实体清单的程序以经过调查后列入为原则、以直接列入为例外。就调查程序而言，启动调查就将对外公告，并且允许外国实体进行陈述和申辩。外国实体有机会通过自身的努力，争取达到不被列入清单的结果。

被列入不可靠实体清单，并不必然被采取处理措施。

《规定》第九条规定，将有关外国实体列入不可靠实体清单的公告中可以提示与该外国实体进行交易的风险，并可以根据实际情况，明确该外国实体改正其行为的期限（以下简称“宽限期”）。“提示与该外国实体进行交易的风险”，是警示“相关方面”与该外国实体进行交易有风险，让“相关方面”提高警惕，防范风险。[8]此处的风险似乎既指《规定》第二条所指的被该外国实体“中断正常交易”的风险和被该外国实体采取“歧视性措施”的风险，也包括该外国实体可能被采取《规定》第十条下的处理措施（例如限制或禁止其进出口）而产生的风险。

第十条规定，对列入不可靠实体清单的外国实体，工作机制根据实际情况，可以决定采取一项或者多项处理措施。“根据实际情况”和“可以”等用语充分表明了第十条的“授权性”而非强制性。换言之，工作机制可以在将某个外国实体列入不可靠实体清单后立即采取处理措施，也可以在一段时间后根据情况的变化发展决定采取处理措施；可以采取一项处理措施，也可以采取多项处理措施。从第十条的表述来看，工作机制不采取任何处理措施的可能性也是存在的。

第十一条进一步规定，如果对某个外国实体规定了“宽限期”的，则在宽限期内不对其采取处理措施；宽限期满后仍未改正其行为的，依照第十条的规定对其采取处理措施。“依照第十条的规定”意味着工作机制“根据实际情况”“可以”采取处理措施，工作机制并不必然采取处理措施。

《规定》第十条规定，工作机制根据实际情况，可以决定采取下列一项或者多项处理措施，并予以公告：

（一）限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动；

（二）限制或者禁止其在中国境内投资；

（三）限制或者禁止其相关人员、交通运输工具等入境；

（四）限制或者取消其相关人员在中国境内工作许可、停留或者居留资格；

（五）根据情节轻重给予相应数额的罚款；

（六）其他必要的措施。

上诉列举的处理措施都具有一定程度的弹性。“禁止”具有“一刀切”的性质，而在多大范围内或程度上进行“限制”、以及如何框定“相关人员”的范围等均留有空间。

除了明确列举的处理措施外，工作机制还可以采取“其他必要的措施”。因此，不排除工作机制根据“实际情况”决定采取冻结资产等其他处理措施的可能性。

处理措施均针对外国实体作出。从实际后果看，其在华投资设立的企业（如有）也可能受到不同程度的影响。

《规定》第十条规定，上述处理措施“由有关部门按照职责分工依法实施，其他有关单位和个人应当配合实施”。

例如，限制或禁止进出口活动的处理措施可能主要由商务部、海关总署等部门或相应的地方主管部门实施。关于入境、工作许可等的措施则可能由外交部、公安部等部门或相应的地方主管部门实施。

《规定》中没有更具体的规定。不过《规定》第十条强调上述处理措施应当由有关部门“依法实施”。因此，工作机制对于特定外国实体采取什么样的处理措施，一方面取决于相关的事实情况，另一方面也将依照相关法律的规定。例如，限制或禁止进出口的处理措施可能需要依照《对外贸易法》、《海关法》等法律实施，限制或禁止在中国境内投资的措施可能需要依照《外商投资法》等法律实施。罚款作为行政处罚，除了应依照相关的实体法律外，还应依照《行政处罚法》实施。

《规定》第十三条列明了将有关外国实体从不可靠实体清单中移除的条件及程序。具体分为三种情形——

第一，根据实际情况，可以移出清单。比如，按照《规定》第七条和第八条将相关外国实体列入“不可靠实体清单”所基于的事实发生重大变化的，工作机制可以决定将该实体移出清单。

第二，符合法定情形，应当移出清单。外国实体在“宽限期”改正其行为并采取措施消除行为后果的，工作机制应当作出决定，将其移出清单。

第三，外国实体有权向工作机制申请将其从清单中移出，工作机制将根据实际情况决定是否将其移出。

无论属于上述何种情形，将有关外国实体移出不可靠实体清单的决定应当公告。自公告发布之日起，将停止实施依照《规定》第十条所采取的处理措施。

19. 第一批不可靠实体清单将于何时发布，将包括哪些企业？

对此，商务部条法司负责人表示，《规定》不针对特定国家或特定企业，清单没有预设时间表和企业名单。哪些企业会被列入清单，这取决于企业自身的行为是否违反了中国法律，是否危害了中国的国家主权、安全、发展利益，是否违反正常的市场交易原则并对中国企业、其他组织和个人实施了封锁、断供或其它歧视性措施。如果外国实体存在上述违法行为，工作机制将严格按照《规定》，综合考虑各项因素，严肃、审慎决定是否将其列入清单以及是否采取相应处理措施。决定列入清单或采取处理措施的，将依法予以公告。[9]

首先，中国企业、其他组织和个人的合法权益因为外国实体实施的《规定》第二条所指行为的损害的，可以向工作机制举报，要求启动调查。

其次，中国企业、其他组织和个人应当关注工作机制启动调查的公告以及将有关外国实体列入不可靠实体的公告，注意防范与有关外国实体进行交易的风险。

第三，在有关外国实体被采取《规定》第十条所规定的处理措施的情况下，中国企业、其他组织和个人应当配合实施。《规定》第十条第二款对此有明确规定。

最后，在有关外国实体被限制或者禁止从事与中国有关的进出口活动，中国企业、其他组织或者个人在特殊情况下确需与该外国实体进行交易的，应当向工作机制办公室提出申请，经同意后方可与该外国实体进行相应的交易。《规定》第十二条对此有明确规定。

注释：

[1] 央广网：http://finance.cnr.cn/jjgd/20190601/t20190601_524635349.shtml?ivk_sa=1023197a&ivk_sa_s=130827。

[2] 商务部网站：http://www.mofcom.gov.cn/article/news/202009/20200903002596.shtml。

[3] 商务部网站：http://www.mofcom.gov.cn/article/news/202009/20200903002631.shtml。

[4] 商务部网站：http://www.mofcom.gov.cn/article/news/202009/20200903002631.shtml。

[5] 商务部网站：http://www.mofcom.gov.cn/article/news/202009/20200903002631.shtml。

[6] 商务部网站：http://www.mofcom.gov.cn/article/news/202009/20200903002631.shtml。

[7] 商务部：http://www.mofcom.gov.cn/xwfbh/20190531.shtml。

[8] 商务部网站：http://www.mofcom.gov.cn/article/news/202009/20200903002631.shtml。

[9] 商务部网站：http://www.mofcom.gov.cn/article/news/202009/20200903002631.shtml。