道可特研究 | 品牌保护系列七：类似商品的判断

编者按：品牌保护是一项系统工程，为帮助企业更好地理解品牌的价值和维权方式，我们将推出品牌保护系列文章，对品牌相关的实务问题进行研究、分析和梳理，以期提升企业维护品牌价值的能力。

前言：在与商标相关的法律法规和司法案例中，我们经常可以看到“同一种或类似商品”这样的短语。就同一种商品的判断标准争议相对不多，但商品是否构成类似的判断标准不一，故本文将仅针对商品类似进行展开。本文将围绕判断商品类似的意义、判断方式以及商标实务中的一些问题展开讨论。

一、类似商品的概念

首先，什么样的商品或服务是属于“类似”的呢？在《商标法》和《商标审查审理指南》（以下简称《指南》）中都给出了有关“类似”的概念。类似商品就是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。而类似服务，就是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。此外还存在商品与服务类似的情况，即指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。从法律条文中可以看出，判断商品类似的目的在于判断是否会给消费者造成混淆，从立法目的上来说就是为了避免混淆的结果发生。

二、判断商品类似的意义

第一，商品类似关乎是否可以请求驰名商标保护。根据《商标法》第十三条规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该条规定两种情形，未在中国注册的驰名商标和已在中国注册的驰名商标。未在中国注册的驰名商标，他人在类似商品复制、摹仿或者翻译申请注册的商标，驰名商标所有人可以请求驰名商标保护；已在中国注册的驰名商标，他人不相类似商品复制、摹仿或者翻译申请注册的商标，驰名商标所有人可以请求驰名商标保护。

第二，商品类似关乎是否存在明知该他人商标存在而抢注的情形。根据《商标法》第十五条规定:就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。商标申请人申请注册的商标与他人在先使用未注册的商标相同或者近似，指定使用商品类似，且商标申请人与他人存在合同、业务往来关系或者其他关系的，属于禁止注册的情形。

第三，商品类似关乎是否可以取得商标专用权。根据《商标法》第30条规定，申请注册的商标同他人在同一种或类似商品上已经注册的或初步审定的商标构成相同或者近似，由商标局驳回该申请，不予公告。在申请商标注册时，在类似商品上已经存在相同或近似的注册商标或在先申请商标，商标局驳回注册申请，无法取得商标权。

第四，商品类似关乎是否构成商标侵权。根据《商标法》第57条第二项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，属于侵犯注册商标专用权。

第五，商品类似关乎商标是否全部或部分转移或转让。有关商品是否类似的判断结果还会影响到转让或转移商标权，或者受让商标权的行为效力。《中华人民共和国商标法实施条例》（以下称《实施条例》）第31、32条规定，转让或转移注册商标的，商标权人应当将在同一种或类似商品上注册的相同或者近似的商标一并转让或转移。如果没有一并转让或转移且期满未改正的，则视为放弃转让或转移该注册商标的申请。

第六，商品类似关乎三年不使用撤销程序中商标维持范围。根据《商标法》第49条，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。此时，如果被撤销商标的权利人欲维持该商标，就必须提供指定三年内的使用证据。根据《指南》的规定，商标注册人应当在核定使用的商品上使用注册商标。商标注册人在核定使用的商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（以下简称《商标行政指南》）第19.9条提到，诉争商标在核定商品上构成使用的，可以维持与该商品类似的其他核定商品上的注册。也就是说，被申请撤销的商标只要能在核定使用商品上提供使用证据，就可以同时维持其它与之类似商品上的注册。

三、判断类似商品的标准和依据

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定了判断商品或者服务是否类似的一般原则，即“应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。也就是说，判断商品类似是以“综合判断+参考区分表”的模式进行的。

四、实务中判断类似商品需要考虑的因素

第一，判断商品是否类似需要考察商品的实质而非形式。比如在商评委与金花企业(集团)股份有限公司（以下简称“金花公司”）商标异议复审行政纠纷中，金花公司对绿谷公司申请注册的“金花”商标（以下称“被异议商标”）提出异议，但被商标局裁定驳回。金花公司不服裁定，申请复审后再次被驳回，理由是被异议商标虽与金花公司企业名称主要识别部分“金花”文字构成相同，但在不相类似的商品上使用，不致导致相关公众混淆误认，从而不构成对金花公司在先知名企业名称权的损害。金花公司不服，向法院提起诉讼。诉讼中，一二审法院都认为商评委的裁定错误。法院指出，原告商标核定使用的“医用生物制剂、药用化学制剂”与被异议商标指定使用的“卫生消毒剂、消毒剂”尽管位于《区分表》的不同群组，但在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象上均有相同或者相似之处，相关公众基于一般的注意力，容易混淆误认，故二者应当判定为类似商品。因此，判断商品是否类似可以参考《区分表》，但并不能机械地遵循《区分表》，而是应当综合考虑商品的功能和用途、商品的原材料和主要工艺、商品的销售渠道、销售场所、商品的生产者和消费群体、商品与零部件的关系以及消费习惯等因素。也就是说，判断商品类别是否类似需要从商品实质来判断，而不能仅看商品在《区分表》中的位置。

第二，判断商品类似需考虑商标的显著性与知名度。比如在金阿欢诉江苏电视台、珍爱网公司侵害商标权纠纷案中，法院在判决书中提到，“退一步而言”，即使认定原告商标所核定的服务项目“交友服务、婚姻介绍所”，与江苏电视台的《非诚勿扰》电视节目构成类似服务，也必须紧扣商标法宗旨，考虑涉案注册商标的显著性与知名度，在确定其保护范围与保护强度的基础上考虑相关公众混淆、误认的可能性。在本案中，原告商标本身的显著性和知名度较低，而《非诚勿扰》电视节目已为公众所熟知，因此相关公众能够对两者的服务来源作出清晰区分，不会产生误认或混淆，故认为双方的服务不构成类似。

看到这里，综合以上两个案例，我们可以初步总结出判断商品类似的思路。第一步，从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等因素，以相关公众的视角，考虑这两类商品是否可能造成混淆。第二步，如果第一步就得出不会造成混淆的结论，则两类商品不构成类似；如果第一步认为两类商品可能构成类似，那么还需要接着考量商标的显著性与知名度。如果在先商标已为公众所知悉，其所具有的显著性与知名度足以使相关公众对两商标的服务来源作出清晰区分，那么认为两类商品仍不构成类似。

第三，判断商品类似需考虑个案情况，相关商品是否类似并非一成不变。比如在杭州啄木鸟鞋业有限公司（以下简称“啄木鸟公司”）与七好（集团）有限公司、商评委的商标侵权行政纠纷中，再审法院经审查认为，涉案商标指定使用的商品为鞋和靴，引证商标核定使用的商品是服装等，虽然两者在具体的原料、用途等方面具有一些差别，但是两者的消费对象是相同的。而且在目前的商业环境下，一个厂商同时生产服装和鞋类产品，服装和鞋通过同一渠道销售，比如同一专卖店、专柜销售的情形较为多见。因此，法院认为涉案双方的商品构成类似商品。诉讼中，啄木鸟公司主张，在（2005）高行终字第27号判决中有明确结论，即“鞋和靴”类商品与“服装”类商品不属于类似商品。针对这一主张，法院指出，相关商品是否类似并非绝对和一成不变的，基于不同的案情可能得出不同的结论。个案认定结论并不意味着商标注册管理上的商品类似关系发生变化，也不必然影响《区分表》中对商品类似关系的确定和划分。

五、商标的注册和使用过程中关于类似商品可以采取的措施

在申请注册商标或受让商标权时都要进行商标类别的选择，这对于企业的品牌保护与布局而言非常重要。下面我们来谈谈有关商标类别的实务问题。

1. 选择主营业务所涉及的商品或服务内容

在申请注册商标专用权时，企业应当优先在其主营业务相关的商标类别上进行注册，从而保证企业在开展主要业务时对商标的使用是合法的。

2. 选择不同类似群的商品或服务内容

《区分表》的每一个类别中通常会有多个类似群组，各个类似群都有大量的商品或服务内容。如果要全部申请，其注册成本是巨大的。因此建议在选择商品或服务时，可以在本类内进行多群组的覆盖，以尽量少的商品和服务内容涵盖整个类别，从而在本类内形成一个防御性的保护效果。

3. 确保类似商品或服务中至少一类留存使用证据，规避撤销风险

如果企业在大量商品或服务上申请了注册商标，很可能存在某几类商品或服务上的商标连续三年没有被使用的情况，进而可能被他人提起连续三年不使用撤销申请。在这种情况下，根据《商标行政指南》的规定，诉争商标在核定商品上构成使用的，可以维持与该商品类似的其他核定商品上的注册。也就是说，企业应当在其注册的所有类似商品中至少选择一类商品，进行商标使用并留存使用证据。这样在被提起撤销申请时，只需在每个类似的群组中提供其中一种商品或服务的使用证据，就可以同时维持其它类似商品或服务上的注册商标。

4. 确定可使用的商品或服务，规避侵权风险

企业在确定意向类别中的商品或服务后，需要进一步查询这些类别中是否存在相同或近似的注册商标。如果存在，则企业在相同或类似商品上使用该商标的行为很可能被认定为侵权，面临赔偿的风险。尤其要注意的是，我国对于地理标志和驰名商标的保护力度是很强的。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第17条规定，即使诉争商标指定使用的商品与地理标志产品并非相同商品，但如果能够证明诉争商标使用在该产品上仍然容易导致相关公众误认为该产品来源于该地区并因此具有特定的质量、信誉或者其他特征的，诉争商标仍可能无法获得注册或被无效宣判。而对于未注册的驰名商标，《商标法》也给予其以一般注册商标的保护。因此，企业应当尽量避免在与驰名商标或地理标志类似的商品或服务内容上注册或使用与其近似的商标，否则有较高的可能被认定为侵权。

作者简介

白小莉
北京市道可特律师事务所高级合伙人

业务领域：知识产权、争议解决、竞争与反垄断、数据安全与数据合规

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王自强
北京市道可特律师事务所合伙人
道可特知识产权全国专业委员会秘书长
道可特行政与政府法律顾问全国专业委员会委员

业务领域：民商事争议解决、知识产权、公司业务、品牌战略和法律保护

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