本月4号，欧盟普通法院（EU’s General Court）对轮胎制造商倍耐力（Pirelli）做出判决，拒绝了其对轮胎两侧弧形条纹作为欧盟商标的注册。【1】倍耐力作为轮胎制造业中位列前五的行业翘楚，在每只轮胎的相同位置使用了带状条纹作标识，尽管该条纹的颜色不尽相同。倍耐力声称该特定位置的标识已通过大规模的使用获得了显著性。但欧盟普通法院否决了涉案“位置商标”享有“获得显著性”(Acquired Distinctiveness)的上诉理由。

倍耐力公司向欧盟知识产权局（EUIPO）提交的商标申请图样，申请说明书中描述道，“一对环绕于轮胎圆周、在轮胎两侧等宽的弧形条带。本申请商标为位置商标”（Position Trademark）。

商品的品牌名称或标识必须满足一定的标准才能被注册成商标，特别是“显著性”标准。申请商标必须具有显著性，相关消费者才可以将商品来源区别于此商家与彼商家之间。如果一个标识不符合此要求，那么该标识可能在申请时被拒绝，或者第三人可能提异议而撤销已注册的商标。

显著性标准的例外：

获得显著性

不过，即使某标识最初被判定不适合被注册成商标，其依然有可能通过使用获得显著性，从而在之后申请中有资格获得商标保护。换句话说，当标识进化出区分商品来源的功能，即拥有了商标的功能。但是，证明存在“获得显著性”会十分困难，特别是对于极其简单的商标，诸如倍耐力轮胎两侧的带状条纹。

倍耐力的“位置”商标

2015年5月，倍耐力公司向欧盟知识产权局申请涉案位置商标。欧盟知识产权局经过初审和上诉委员会复议均驳回了倍耐力的申请，主要理由是倍耐力公司申请的商标既没有初始显著性，也没有形成获得显著性。随后，倍耐力公司向欧盟普通法院提起诉讼，请求无效上诉会员会的反对决定。
 

欧盟普通法院的判决和欧盟知识产权局如出一辙，也认为倍耐力轮胎两侧的带状线条不具有显著性。理由是：

1.条状图案过于简单，不构成初始显著性。“本质上，该标志仅仅是一个长方形的、瘦长的出现在轮胎壁上因为附着于圆形轮胎而形成的弧形形状”，是一个“极度简单、基础的几何图形。”
 

2.没有充分证据显示，该图形取得了获得显著性。理论上，一个极度简单的几何图形，即使本身不包含任何信息，也可以通过使用在相关消费群体中形成辨识度，从而在商品和来源之间形成路径依赖。上诉方称“倍耐力轮胎是一级方程式赛车冠军队官网唯一指定轮胎，每次比赛观众都可以看到轮胎的标记，从而在这些受众中间产生标记与轮胎之间的关联性。”然而，法院认为即使轮胎在相关受众中有高度知名度，也不能证明该位置商标获得了显著性，因为相关消费者并不能通过该标记识别倍耐力轮胎。事实上，消费者是通过“Pirelli”字母将轮胎和倍耐力公司联系在一起。而上诉方提供的证据（官网上显示赞助F1比赛冠军队、维基百科“一级方程式轮胎”的词条上出现冠军车队使用的轮胎照片、倍耐力广告中显示的带有涉案标记的轮胎）仅表明轮胎上有该标记，但不足以证明相关受众已经可以通过该标记识别轮胎的商品来源。

不同性能倍耐力轮胎的外观
 

在解释如何才能获得显著性时，法院列举以下因素均需要考虑（包括但不限于）：“该商标拥有的市场份额，商标使用的地理范围广度、密集度、持久度，商家宣传商标时投入的经费，相关受众中识别该商标的比例等。”若证据不足以证明是涉案标识而非其他标识的使用导致以上项目的相关程度，则该标识不能认定为有显著性。
 

 “位置商标”之原色

是否具有“显著性”是商业标识能否被注册成商标的核心标准，本案中，欧盟普通法院也一直围绕该核心展开论述，丝毫没有为“位置商标”的特殊形式而“心证”出任何特殊规则。对于“位置商标”，欧盟法院认为，《欧盟商标条例》（Council Regulation (EC) No 207/2009）并没有将“位置商标”作为商标的专门类别进行规制，但《欧盟商标条例》也未穷尽可注册商标的类型，也就是说不排斥“位置商标”的注册。是否能注册成商标关键还是看是否有显著性。那么倍耐力在申请说明中撰写的“本申请商标为位置商标”实际意义何在？“位置商标”是一个既存的法律概念，还是仅仅为法律实践者口耳相传的“便称”？
 

“位置商标”最早出现于2006年WIPO制定的《商标法新加坡条约》“非传统商标”（Non-traditional Trademark）一章。在这一章中非传统商标包括动作商标、立体商标、颜色商标、全息图商标、位置商标以及含有非可视性标识的商标。世界知识产权组织WIPO将位置商标定义为“位置商标是以固定的比例大小安置于商品的特定位置的某一特定元素”【2】。
 

“位置商标”为何被列为非传统商标，其与传统图形商标、文字商标的区别在哪里？回到本案的轮胎条纹，涉案标识特指轮胎上的条纹形状。在此，位置商标的构成有两个要件：一是商标的形状；二是商标的特定位置。只有按轮胎比例出现在内侧特定位置的长条形才是涉案标识所指的内容。相较于图形商标和文字商标，位置商标最大的特征是商标的构成多了一项关于位置的限定条件。另外，位置商标和三维立体商标也有不同之处。尽管两者看起来都不是平面的，但位置商标的内容不能单单由商品的外形组成。【3】
 

世界上比较有名的位置商标有克里斯提·鲁布托（Christian Louboutin）的红底鞋、阿迪达斯（Adidas）运动裤的三条杠和李维斯（Levi's）牛仔裤后袋上的红色标签。

对于位置商标申请说明书的撰写，根据《商标法新加坡条约实施细则》细则三第八条，“[位置商标]申请书中声明商标为位置商标的，商标的表现物中应当包括能体现该商标在产品上位置的一个视图。商标主管机关可以要求，未申请保护的事项应予标明。商标主管机关还可以要求提供一份文字说明，对商标相对于产品的位置加以解释。”

上图是世界上第一款位置商标的商标图样，申请者是德国人Thomas Groß。起先Thomas在德国成功注册了位置商标，后来欧盟也接受了该商标的申请，但未明文列明为位置商标。该图样上虚线部分给出了商品的轮廓和商标的具体位置，这部分是不商标法受保护的。此图样对于位置商标的显示方式一直沿用至今。 

“位置商标”的实践

非传统商标已是商标大军中的小众，位置商标则是小众中的小众。真正将“位置商标”写入本国商标（成文/判例）法的几乎没有。很多情况下，“位置商标”在不同法域中的法律地位仅仅是不受排斥，例如美国《兰哈姆法》第45条和欧盟的《欧共体商标条例》第4条，均对商标的注册类型做了开放性列举。也就是说即使商标申请者在申请说明书中写明本申请商标是位置商标，也不影响该标识是否能成功注册。关键的关键，还是需回归到“显著性”原则来判定商标是否能够注册。
 

笔者能想到“位置商标”唯一的现实作用是，一旦商标被他人使用，“侵权方”单纯使用相同的图案不一定构成侵权，仅当该图案使用的位置和商标权利人一致时才会构成侵权。换言之，位置商标的保护条件比普通商标更为严苛，是否构成近似也更难判断。我国目前在司法实践中还没有承认“位置商标”的注册，克里斯提·鲁布托的红底鞋和阿迪达斯的三条杠在我国申请“位置商标”时纷纷受阻。（参见《浅析位置商标的可注册性》、北京市高级人民法院(2011)高行终字第387号行政判决书）
 

一直以来，非传统商标的注册都非易事，不管是气味商标、全息影像商标、声音商标还是动作商标。制造商为了更多地享有品牌的独占权利，会不断地尝试申请新型商标而获得更稳固的品牌影响力。但显著性是始终标识成为商标的基石，获得显著性才有资格演绎非传统的freestyle。 

注释

【1】参见：Case T‑81/16, Court of Justice of the European Union, curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d6347f8f54536c4a82aaa584487c45d4ba.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxyMaxb0?text=&docid=192323&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=215476

【2】WIPO《新型商标》.wipo.int/edocs/mdocs/sct/en/sct_16/sct_16_2.doc

【3】smetidalawfirm.wordpress/2013/11/21/positional-trademarks-what-are-they/

新闻来源：Novagraaf，Stripes on Pirelli tyres not eligible for trademark protection：.lexology/library/detail.aspx?g=e3147c14-b990-43c0-8093-a98cda08d715