防范民间融资风险、应当国退民进

       近日，一则“浦发女副行长非法集资60亿获刑（七年六个月）四大疑惑待解”的新闻，又将“非法集资”问题推到了媒体关注的焦点之一。
        “非法集资”、“非法吸收公众存款”、“集资诈骗”是刑事法律的概念，“民间借贷”、“私募股权”、“民间融资”则是民间金融的概念。“民间借贷”受法律保护，根据最高法院的司法解释，其利息可以是银行贷款的三到四倍；“非法集资”将被以“非法吸收公众存款罪”判处有期徒刑，甚至被以“集资诈骗罪”判处死刑。
       2012年的吴英案，在民众的关注下，温家宝总理在回答记者时用了“一定要坚持实事求是”，最后得以判处死缓。大众说吴英幸运，但律师界大多认为其根本不构成“集资诈骗罪”。2013年7月12日，湖南三馆公司总裁曾成杰被以与吴英同样的罪名执行死刑。笔者作为曾成杰的辩护人，已经对该案提出质疑，在此不再赘述。
       在关注个案的同时，公众常常提出疑问：什么是“民间借贷”，什么是“非法集资”？什么是“民间融资”，什么是“非法吸收公众存款”，什么又是“集资诈骗”？ 
       2013年8月13日，有幸与著名民营企业家孙大午就民间融资问题交流（2003年5月，他被指控向三千多户农民借款达一亿八千多万元被捕，最终被河北省徐水县法院以非法吸收公众存款的罪名被判有期徒刑3年、缓刑4年），孙总还送我了他的《风雨孙大午》。我们共同关心的是：对所谓“非法集资”打击（或称打压）手段严厉到死刑，为什么“非法集资”案件还层出不穷？民间借贷这种民间民事行为，为什么往往引起融资群众对地方政府的不满，甚至常常发生群体事件？政府在民间融资领域到底应当扮演什么角色，是应当加强干预继续“国进民退”，还是应当由融资民事主体扮演主角“国退民进”？
一、“民间借贷”与“非法集资”的界定
       根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，未经有关部门批准，向社会不特定对象借款的构成“非法吸收公众存款”。追究刑事责任的标准为，个人借款的数额20万元以上，单位借款的数额100万元以上；或者个人借款的借款对象30人以上，单位借款的借款对象150人以上。
该司法解释规定的数额很低（个人20万元、单位100万元），非常容易突破。那么，是否经过审批就成为罪与非罪的关键。
二、“有关部门批准”是民间融资的刑事法律陷阱
       在追究“非法吸收公众存款”犯罪时，往往由当地银监会出具“未经银监会批准”的证明作为追究犯罪的证据。但是，银监会是否有审批权就是一个有争议的话题。如，2010年1月11日上午，五省《江西、江苏、浙江、河南、安徽》合作造林投资户200多人来到安徽省银监局讨说法。该局处非办的桂处长和王晓东副处长接见了五省群众代表，当代表问到王晓东处长时，说银监会到底有没有权利监管民间融资和批准民间融资时，王晓东处长回答：银监会无权批准民间融资。
        最重要的是，如果银监会或者其他国家机关有权审批，民间融资是否可能得到批准呢？事实上是，还没有经过批准的先例。其原因很简单，借款（包括银行存款）都有可能不能支付利息，甚至不能归还本金的风险。如果是银监会批准的，借款人必然归罪于银监会审判不严，要求追究相关的行政责任。所以不批准常态，批准是很难找到的特例。
        既然民间融资不可能得到批准，而法律却将“未经批准”作为归罪的条件，成为了随时可以追究刑事法律责任的陷阱。
三、为什么要“明知山有虎、偏向虎山行”？
       2012年2月5日温州市委书记陈德荣在亚布力中国企业家论坛第十二届年会讲：有人说温州的高利贷者破坏了我们国家的金融秩序，但没有温州的民间金融，就没有温州的市场经济，也就没有温州的企业家，温州人一开始兜里没有几个钱，如果不是七大姑八大姨凑钱，温州人怎么做老板?所以民间金融推进了温州市场经济的发展，如果把它跟市场经济，跟我们企业家精神对立起来，把它妖魔化的话，我认为对温州是不公的。
       简单的说，企业要发展需要资金，在从银行得不得贷款时，则必须从事民间借贷；民间有资金，期望得到超过银行存款利息的收益，则愿意借给企业。民间融资是借贷双方是自由恋爱，有利借贷双方、有利于社会经济的发展。
四、“灰色地带”给选择性执法提供了条件
       显然，民间融资是一个“灰色地带”，因为一方面它是刑法规定的刑事犯罪行为，另一方面又是经济发展，甚至是原始社会以外的其它社会形态得以存在必要条件。可以毫不夸张的讲，几乎每一个大小老板都知道民间融资可能触犯刑法，几乎每一个政府官员都在睁一只眼闭一只眼的容忍在自己眼皮底下的民间借贷。
       但，正是这个灰色地带，给权力寻租、给选择性执法提供了法律条件。人法地、地法天、天法道、道法自然，法律应当提供符合社会行为的准则。显然，有关“非法集资”的法律规范是逆天、逆道、违背社会的基本行为准则。
五、恶法为什么难以废除
       金融垄断是将民间融资归罪的直接动力，其借口则是民间融资纠纷造成的社会问题，并往往借助国家权力的干预无情打击。但笔者认为，正是国家权力的过度干预，才使民间融资风波不断出现。
首先，“审批权”成为民众怪罪地方政府的借口。民间融资本是双方自愿的民事行为，但一旦出现无法返回本金和支付利息时，政府则被怪罪于监管不力。
       其二、一旦融资企业出现支付困难时，政府往往过度干预，甚至强行处置融资企业资产。而政府在处置资产往往变成了低价变卖，是融资双方均受到巨大的经济损失。更有甚者，有人借助公权力在政府处置融资企业资产时一本万利。在此情况下，更增加了融资群众的不满，甚至导致重大群体事件。

防范民间融资风险的必由之路---国退民进
1、 民间融资本来就是借贷双方的民事行为，应当退出国家权力的干预，并废除有关审批的法规、废除非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪按照合同诈骗罪处罚。这样，出借人摆脱了对国家公权力的依赖，不但可以提高风险防范意识，而且在不能收回本金和利息时自觉承受经济损失而不怪罪政府。
2、 地方政府不再参与融资企业资产的处置，发生问题时由融资双方通过诉讼、通过债转股等民事方式解决，以实现融资企业资产的最大化，不但能够减少融资群众的经济损失，而且可以避免由于政府过度干预造成的群体事件。
3、 美国chapter 11 法律制度给以企业一定期间的保护，使遭到暂时困难的企业得以度过难关。英国的《工业企业法》2004则是通过债权人监管并参与企业的经营的方式，给企业得以度过难关的机会。这些破产保护方式都具有借鉴意义，可考虑在立法确认。

       总之，正如李克强作总理答记者问时所说：“市场能办的，多放给市场。社会可以做好的，就交给社会。政府管住、管好它应该管的事。”这样，也只有这样，才能有效的防范民间融资的社会风险。