加快构建现代化出口管制体系——《两用物项出口管制条例（征求意见稿）》简析

一、适用范围

（一）适用的物项

《出口管制法》将管制物项分为四大类：两用物项，军品，核，以及其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务（以下简称“其他类管制物项”）。

征求意见稿的第二条和第五十九条规定了条例的适用范围，具体来说：

1. 两用物项的出口适用条例，不过两用物项中监控化学品的出口优先适用《监控化学品管理条例》同时对《监控化学品管理条例》未作规定的“参照”[2]条例规定执行。条例对两用物项的定义与《出口管制法》保持一致，指既有民事用途，又有军事用途或者有助于提升军事潜力，特别是可以用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具的货物、技术和服务。换言之，两用物项不限于与“核生化导”有关的两用物项，还包括其他军民两用物项。
2. 其他类管制物项的出口管制适用本条例，参照两用物项进行管理，并列入两用物项出口管制清单；法律、行政法规另有规定的，从其规定。
3. 军品、核的出口不适用条例。

与之相应地，条例生效后，《核两用品及相关技术出口管制条例》《导弹及相关物项和技术出口管制条例》《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》等三部行政法规以及经国务院批准发布的规章《有关化学品及相关设备和技术出口管制办法》将同时废止。《监控化学品管理条例》《核出口管制条例》《军品出口管理条例》将继续有效。

（二）适用的行为

就适用的行为，征求意见稿与《出口管制法》保持一致，具体来说：

1. 条例适用于从中华人民共和国境内向境外转移两用物项（以下简称“向境外转移”），以及中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供两用物项（以下简称“向外国主体提供”）。根据此前的有关行政法规[3]以及通常理解，“向境外转移”除贸易性出口外，还包括对外赠送、展览、科技合作、援助、服务和以其他方式进行的转移。征求意见稿未对“向外国主体提供”的含义予以界定，其是否相当于美国《出口管理条例》（EAR）下的“视同出口”，是否不仅适用于技术还适用于货物，是否没有任何例外地适用于外商投资企业的外籍员工等，尚不明确。
2. 条例适用于两用物项的过境、转运、通运、再出口或者从海关特殊监管区域（包括保税区、出口加工区等）和保税监管场所（包括出口监管仓库、保税物流中心等）向境外出口。征求意见稿未对“再出口”的含义予以界定，其是否相当于美国EAR下的“再出口”（从一个外国出口到另一个外国），对于技术而言是否涵盖EAR下的“视同再出口”，以及是否仅涵盖中国原产的两用物项本身而不含盖含有中国原产两用物项超过特定比例的外国产物项等，尚不完全清晰。
3. 条例适用于两用物项的代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务。

二、管理体制

征求意见稿在《出口管制法》的基础上对两用物项出口管制的管理体制予以细化，保持了现有体制的稳定性。征求意见稿第五条是关于管理体制的一般性规定，即：（1）国务院商务主管部门（即商务部）负责两用物项出口管制工作，（2）国务院其他有关部门[4]按照职责分工负责有关工作，（3）国家出口管制工作协调机制负责统筹协调两用物项出口管制工作重大事项，（4）省级商务主管部门协助开展许可受理、监督检查和调查等相关工作。

此外，其他条款在就出口管制指南、管制政策、管制清单、审查和颁发出口许可证、监督管理、国际合作等作出规定时，一般都规定为“国务院商务主管部门会同有关部门”开展有关工作。

值得一提的是，征求意见稿第四十一条规定，“国务院商务主管部门会同外交、国家安全、海关等部门建立跨部门的两用物项出口管制执法协调机制，统一组织、指导协调有关部门、地方开展两用物项出口管制执法工作”。

三、管制政策和管制清单

（一）管制政策

征求意见稿第十二条在《出口管制法》第八条第二款的基础上细化了出口目的地风险评估制度，增强管制政策的精准性。首先，风险评估将由商务部会同外交部等有关部门开展。其次，明确了风险评估考虑的因素，包括：（1）对国家安全和利益的影响；（2）履行我国加入的国际公约和联合国安理会决议等确定的国际义务的需要；（3）外交政策的需要；（4）在出口管制领域与我国开展合作的情况；以及（5）其他需要考虑的因素。

（二）管制清单、临时管制、禁止出口、“全面管制”

《出口管制法》确立了以管制清单为基础、以临时管制和禁止作为补充并以“全面管制”作为兜底来确定管制物项的具体范围的模式。

关于管制清单，《征求意见稿》第十三条有三点值得留意。第一，两用物项领域的现行管制清单（包括《核两用品及相关技术出口管制清单》《生物两用品及相关设备和技术出口管制清单》《有关化学品及相关设备和技术出口管制清单》《导弹及相关物项和技术出口管制清单》《商用密码出口管制清单》等）可能会被新的、统一的两用物项出口管制清单替代（《监控化学品管理条例目录》可能继续独立存在）。第二，新清单内的物项将设置管制编码，具体做法或借鉴美国、欧盟等采取的出口管制分类编码（ECCN）。第三，制定和调整管制清单将采取适当方式征求意见，并开展必要的产业调查和评价。

关于临时管制，《征求意见稿》第十四条对临时管制二年实施期限届满时如何处理做了更具体的规定，例如取消或延长临时管制措施均应发布公告，临时管制措施延长的期限不得超过二年。

关于禁止出口，《征求意见稿》第十五条对于《出口管制法》第十条的细化主要表现为禁止决定应当公告。

关于“全面管制”，征求意见稿相比《出口管制法》，对出口经营者增加了一项报告义务，即第二十七条规定的出口经营者在完成出口后三年内，发现所出口的货物、技术或者服务存在“全面管制”三情形之一的，应当及时向商务部报告。

四、许可制度

（一）取消两用物项出口经营登记制度

《出口管制法》第十一条规定：“出口经营者从事管制物项出口……依法需要取得相关管制物项出口经营资格的，应当取得相应的资格。”目前，两用物项中的监控化学品实行出口经营者资质管理，其他两用物项的出口经营者需要在商务部申请登记。

征求意见稿未要求从事两用物项出口需要取得经营资格。商务部在对征求意见稿的起草说明中明确表示“取消两用物项出口经营登记制度”。[5]因此，出口核两用物项、生物两用物项、监控化学品以外的化学品及相关物项、导弹及有关物项等的经营者不再需要申请登记。

（二）建立单项、通用、免予申请等多类型许可管理制度

征求意见稿将两用物项出口许可分为单项许可和通用许可。单项许可允许出口经营者在许可证件有效期内向一个最终用户，单次出口一种两用物项；通用许可允许出口经营者在许可证件载明的范围和有效期内，向多个最终用户多次出口多种两用物项。

关于许可的申领程序。征求意见稿第十七条至第二十二条明确了许可审查机关、许可审查时限、许可有效期、许可申请材料、许可证件的变更和撤回，这些条款似乎均同时适用于单项许可和通用许可。其中，第十九条规定，单项许可的有效期一般不超过一年，通用许可的有效期不超过二年（短于现行的三年[6]），比美国EAR规定的许可证有效期（一般为四年）要短。第二十一条规定许可证件的变更须经商务部允许，不过没有明确哪些变化属于此处的“变更”。美国EAR区分了“非实质性变更”（包括单价或总价的减少等十余项）、交易方名称变更和其他变更，“非实质性变更”无需履行任何手续，后两种变更须经美国商务部允许。第二十二条规定，商务部发现两用物项出口活动存在以下三种风险之一的，应当撤回许可：（1）危害国家安全和利益；（2）被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具；（3）被用于恐怖主义目的。这三种风险情形与“全面管制”的情形相同。

关于通用许可。征求意见稿第二十三条从正面规定了通用许可的申请条件，第二十六条从反面规定了不适用通用许可的情形。申请条件与现行规定基本一致，不过对于以往申领两用物项出口的数量未做明确要求。不适用通用许可的情形包括：（1）出口经营者在五年内因出口管制违法行为受过刑事或者行政处罚的；（2）出口经营者在一年内因有关活动或者行为存在两用物项出口管制违法风险，被商务主管部门进行监管谈话或者收到警示函等。第二十四条规定，获得通用许可的出口经营者应当定期向国务院商务主管部门报告许可证件使用情况，并接受检查。现行规定中也有类似要求，其中规定的报告频率为每六个月。[7]

在单项许可和通用许可之外，征求意见稿第二十五条首次建立了免予申请许可证件制度，目前明确列举以下三种情形可以免予申请，并授权商务部可以规定其他情形：（1）进境检修、试验或检测后在合理期限内复运回原出口地；（2）参加在中国境内举办的展览会，在展览会结束后立即原样复运回原出口地；（3）民用飞机零部件出境维修。第二十六条规定了不适用免予申请许可证件的情形（与不适用通用许可的情形相同，见上段）。使用免予申请制度的出口经营者应当在出口前向商务部登记。免予申请制度类似于美国的“许可例外”制度和欧盟的“通用许可”制度，但目前涵盖的情形更少，有待于商务部在积累经验后增加其他情形。

五、最终用户和最终用途管理

（一）加强最终用户和最终用途管理

关于一般性的最终用户和最终用户管理，征求意见稿第二十八条至第三十条在《出口管制法》的基础上有三方面细化。首先，最终用户和最终用途证明文件以最终用户出具为原则，在商务部有要求时才提交最终用户所在国家或地区政府机构出具的最终用户和最终用途证明文件。其次，对出口经营者规定了义务，出口经营者如果发现最终用户和最终用途证明文件存在伪造、过期，或者以欺骗、贿赂等不正当手段获取等问题，应当及时报告商务部并协助商务部进行核查。第三，明确了已出口物项改变最终用户或最终用途的要求和程序，即须经商务部批准后才可以作出允许范围内的改变，在程序上最终用户、进口商可以委托原国内出口经营者向商务部提出申请。

（二）完善管控名单制度

关于管控名单制度，征求意见稿第三十一条至第三十三条也有三方面的细化。首先，商务部将某个进口商、最终用户列入管控名单前会进行调查。其次，对管控名单内的进口商和最终用户采取的禁止或限制措施均是针对向其出口两用物项（而不涉及其他方面的交易或合作），包括：（1）禁止全部或者部分出口；（2）不予批准有关许可申请；（3）撤回已颁发的有关许可证件；（4）责令中止尚未完成的有关出口；（5）不适用通用许可、免予申请许可证件等许可便利措施；以及（6）其他必要的措施。第三，细化移出条件和程序。移出条件是被列入管控名单的进口商和最终用户向商务部作出相关承诺并全部履行，或者采取其他措施，已不存在应被列入管控名单情形。程序上，商务部可以依申请决定移出，也可以依职权决定移出。

六、“服务提供者”的义务

《出口管制法》第二十条规定，任何组织和个人不得为出口经营者从事出口管制违法行为提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务。《征求意见稿》第三十六条在此基础上进一步为提供前述服务的组织和个人（以下简称“服务提供者”）规定了报告义务，即从事前述服务的组织和个人发现出口经营者从事出口管制违法行为时，应当立即停止提供服务，并向商务部报告，否则将承担法律责任。

七、监督管理

关于监督管理，征求意见稿在《出口管制法》的基础上主要有以下几方面的细化：

1. 商务部会同外交、国家安全、海关等部门建立跨部门的两用物项出口管制执法协调机制，统一组织、指导协调有关部门、地方开展两用物项出口管制执法工作，以增强对出口管制违法行为进行监测预警、风险评估和调查处置的协同性。
2. 要求国务院负责公共安全、国家安全、海关、交通运输、金融管理、市场监督管理、邮政管理等监管职责的部门以及地方政府有关部门协助商务部履行出口管制管理职责。
3. 规定了两用物项鉴定的工作程序。

八、国际合作

中国政府对出口管制国际合作和协调一直持积极态度。[8]征求意见稿第九条对两用物项出口管制的国际合作作出了一般性规定。在此之外，其他条款针对特定的国际合作事项作出了具体规定，包括：

1. 第十条规定，其他国家要求中国进口商或最终用户提交由中国政府出具的《最终用户和最终用途说明》的，中国进口商或最终用户应向商务部提出申请，并应严格遵守申请时作出的承诺。
2. 第四十五条规定，未经商务部同意，中国公民、法人、其他组织不得承诺接受或者接受外国政府进行的出口管制现场访问或者审查。

九、企业内部合规

（一）合规义务

征求意见稿在《出口管制法》基础上增加了出口管制经营者和“服务提供者”的合规义务。对于出口经营者，第二十七条和第二十八条规定了两项报告义务（见上文），第三十七条规定了物项识别义务（即在出口报关前识别拟出口的货物、技术和服务是否属于管制范围），第三十九条规定了保存有关文件资料不少于五年的义务。对于“服务提供者”，第三十六条规定了报告义务（见上文）。

（二）内部合规制度

除《出口管制法》已有的规定（例如建立内部合规制度且运行良好的，可以给予通用许可等便利措施）外，征求意见稿有更多关于建立内部合规制度的条款，包括：

1. 第七条第二款规定，为两用物项出口提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务的经营者，可以建立相应的出口管制合规制度。
2. 第七条第三款规定，商务部可以组织开展对企业的内部合规运行情况的评价。
3. 第八条第二款规定，有关商会、协会等行业自律组织应当引导其成员加强内部合规建设。
4. 第五十二条第二款规定，建立内部合规制度且运行情况良好使违法行为危害后果没有进一步扩大的，商务部对该违法行为可以酌情对其从轻处罚。

十、法律责任

（一）新增或细化的行政处罚

在《出口管制法》的基础上，征求意见稿有以下新增的法律责任规定：

1. 第四十六条第二款：出口经营者实际出口情况与免予申请许可证件登记时的信息不一致的，视为未经许可擅自出口，依照《出口管制法第三十四条》进行处罚（罚款额最低为50万元，最高为500万元或违法经营额的十倍中的较高者）。
2. 第四十六条第三款：在获得许可证件后、完成出口前，出口经营者知道或者应当知道出口相关两用物项的最终用户或者最终用途已经改变或者可能改变，仍然使用许可证件出口的，视为超出许可证件规定的许可范围出口，依照《出口管制法》第三十四条进行处罚。
3. 第五十条第一款：出口经营者未履行征求意见稿第二十七条、第二十八条、第三十条规定的报告义务的，最高可处以三十万元罚款。
4. 4.第五十条第二款，“服务提供者”未履行征求意见稿第三十六条规定的报告义务的，最高可处以三十万元罚款。
5. 第五十一条：向商务部申请《最终用户和最终用途说明》的申请人违反其向商务部作出的承诺，或者有其他违反《最终用户和最终用途说明》管理规定的行为，可以没收违法所得，处以最低为20万元、最高为200万元或违法经营额十倍中较高者的罚款。

（二）行政处罚的适用

征求意见稿第五十二条规定了行政处罚的从轻或者减轻处罚。其中第一款沿用了《行政处罚法》第三十二条的规定，第二款则是关于“合规则轻罚”的规定，即出口经营者、“服务提供者”建立出口管制内部合规制度且运行情况良好使违法行为危害后果没有进一步扩大的，商务部可以酌情对其从轻处罚。

第五十五条对“违法所得”和“违法经营额”下了定义。其中，违法所得是指“因实施两用物项出口管制违法行为获得的全部实际收入”，这一定义可能来自于原国务院法制办给商务部的一份复函，[9]不过《行政处罚法》第二十八条对违法所得的定义（“实施违法行为所取得的款项”）在表述上不完全一致。违法经营额是指“违法出口两用物项的金额，或者为违法出口行为提供相关服务的金额”。对于出口货物而言，一般就是货物的总价，而无论是否已经收到货款。

十一、给企业的建议

《出口管制法》颁布以来，有关部门一直在扎实推进实施工作。例如，商务部发布《两用物项出口管制内部合规指南》、开通“中国出口管制信息网”，海关开始依照《出口管制法》对出口管制违法行为作出行政处罚决定等。[10]制定《两用物项出口管制条例》将进一步确保《出口管制法》的有效实施，也可能预示着出口管制执法即将进入常态化阶段。我们建议相关企业：

1. 认真研究征求意见稿，积极向商务部提交合理的意见建议。商务部公开征求意见的截止日期是2022年5月22日，相关企业可以自行或者通过商协会等提交意见建议，包括就企业关心而征求意见稿未能明确的问题提出建议。
2. 全面评估自身的出口管制合规风险，抓紧建立或完善涵盖“九要素”的出口管制内部合规制度。这有利于企业享受通用许可等便利，有利于防止出现出口管制违法行为，也有利于在出现违法行为的情况下获得从轻、减轻处罚甚至不予处罚。外商投资企业可以在境外总部推行的出口管制合规体系基础上进行“本土化”。
3. 妥善处理现有的违法行为。企业如果发现自身存在出口管制违法行为的，建议通过采取改正措施、消除违法行为危害后果、主动供述、配合调查等，争取从轻、减轻甚至不予处罚。