商务部两用物项出口管制工作要点述评

2023年2月12日，商务部安全与管制局发布了《商务部办公厅关于进一步做好两用物项出口管制工作的通知》（商办安管函〔2023〕35号，以下简称“《通知函》”）。《通知函》强调了出口管制工作的七项要点。兹分述如下：

（1）“坚持总体国家安全观，将维护国家安全贯穿出口管制工作各方面全过程”。商务部从国家安全的高度监管出口管制工作，意味着其承担着国家安全的政治责任。商务部从紧、从严进行出口管制监管与执法，责无旁贷。

（2）“认真贯彻落实出口管制法律法规，准确把握出口管制范围”。对于出口管制的两用商品、技术与服务（包括数据）等物项，存在物项识别、如何识别以及如何与海关协同识别的问题。商务部或将加强识别执法培训、配备技术力量、增加技术手段，并可能通过执法或者与海关的协同执法，在实践中摸索在不同行业的管制物项的识别问题与出口管制风险。

（3）“严格履行许可程序，遵守最终用户和最终用途规定”。这意味着商务部将对企业的出口许可程序与申报材料方面，包括物项内容以及最终用户和最终用途方面的承诺上有更严格的要求，企业不容闪失。

（4）“建立健全内部合规制度，有效防范和化解贸易风险”。商务部将企业主动采取合规内控措施作为化解出口管制风险的重要手段。对于某些未能及时建立出口管制合规内控机制的企业，商务部将可能视之为高风险企业，予以监管谈话，发现违法线索，及时要求纠正或予以处罚。

（5）“实施通用许可等便利措施，便利和促进合规贸易”。商务部将考虑出口管制对于跨境供应链的影响，在守法便利理念之下，借鉴其他国家的有关制度，给予出口经营者以多种通用许可或者许可例外，促进跨境贸易的便利化。

（6）“强化出口管制监督执法，严肃查处违法违规行为”。自《出口管制法》2020年12月生效以来，商务部已经给予商界两年的时间进行出口管制合规内控准备。基于出口管制工作涉及国家安全，商务部将主动进行监管执法与行政处罚，并且尽可能与具有刑事侦查权的海关缉私部门协同执法。不久的将来，可能出现更多的出口管制行政与刑事处罚案件。

（7）“加强组织落实，及时帮助解决企业诉求”。预计商务部将考虑开辟更多的与企业互动的渠道，以便企业在遵守《出口管制法》过程中所遇到的的实际问题能够得到及时的行政指导。

二、两用物项的界定问题

两用物项[1]的界定，是出口管制、申请出口许可的前提，也是企业出口管制合规的基础。

就拟出口的货物、技术或者服务（含数据）等物项，需要对照《两用物项和技术出口许可证管理目录》（以下简称“《两用目录》”）[2]进行识别。该《两用目录》涵盖了传统意义上的两用物项（例如核两用品、生物两用品等）和非传统意义上的两用物项（例如核物项、监控化学品、易制毒化学品、特殊民用物项等）。实践中，有企业对《两用目录》不甚熟悉，未仔细核查所经营物项是否落入《两用目录》，因而导致无证非法出口。[3]企业对照《两用目录》，需以其中描述为准，对应的海关商品编号仅供通关申报参考之用。企业如果仅仅依赖海关税号作为判断拟出口的物项是否落入《两用目录》的唯一标准，风险很大。

此外，企业需要注意，其他需要出口许可的商品可能与《两用目录》重叠。此时，需要特别留意额外的许可要求。例如，《出口许可证管理货物目录》规定，出口该目录商品如果同时属于《两用目录》上的货物[4]，可免于申领该目录对应的出口许可证，仅需按规定申领两用物项和技术出口许可证。

最后，对于某些与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务等物项[5]，可能比照适用两用物项的规定。[6]如果出口经营者知道或者应当知道其经营的物项属于此种情况，或者得到主管部门通知，则其有义务申请出口管制许可。[7]对于这一问题，企业也需要建立适当的合规制度，预防法律风险。

三、最终用途和最终用户管控问题

《通知函》第三点强调，未经许可，出口经营者不得超出最终用户、最终用途等已批准的范围出口两用物项；进口商、最终用户应当严格遵守最终用户和最终用途管理规定，不得违规改装、改变、转移相关物项用于非民用用途，不得擅自向任何第三方转让。

最终用户和最终用途监管，是出口管制的核心。实务中，两用物项出口企业可能知晓在出口前先获得最终用户和最终用途证明文件的要求，但是对于最终用户和最终用途负有怎样的注意义务，仍有些疑惑。

第一，企业曾向我们咨询中国政府是否制定有类似美国实体清单、未经核实清单的管制黑名单，并提问企业需从哪些角度判断最终用户的身份敏感性。对于这一问题，我们认为中国出口商需要至少排查并确保包括最终用户在内的交易相对方不在《出口管制法》第18条项下的管控名单、《不可靠实体清单规定》第2条项下的不可靠实体清单以及《反外国制裁法》第4条项下的反制清单之上，也未受到中国政府在《反外国制裁法》生效之前业已颁布的制裁以及联合国多边制裁。在此基础上，出口商需结合最终用户所在国家或地区、业务范围、业务规模等因素，在公开渠道范围内做进一步风险排查。

第二，有企业问及，为了节约成本，承诺书中声明的最终用户可否将富余的两用物项（例如边角料、次品、退货订单产品）在集团内部流转。对于该问题，我们认为应从严解释，即未经国务院商务主管部门批准，一律不得改变最终用户与用途，也不能随意向关联公司进行转让。

四、内部合规机制问题

《通知函》第四、第五点要求各级商务主管部门积极推动辖区内相关出口企业建立健全两用物项出口管制内部合规制度；对于内部合规制度运行良好的出口企业，给予通用许可等便利措施。随着《出口管制法》的生效以及商务部发布更新版本的《两用物项出口管制内部合规指南》[8]，越来越多的出口企业已经意识到了搭建出口管制内部合规机制（internal control program，以下简称“ICP”）的必要性。尽管如此，不少跨国集团的在华子公司仍存在以下困惑：如果集团总部已经建立内部ICP并编制了管理手册，在华子公司是否仍有必要再建立一套基于中国法的ICP？

对于这一问题，我们认为建立基于中国法的ICP是必要的。首先，我们比较了中国、美国、欧盟和日本四个主要法域的两用物项出口管制合规手册，发现四者所要求的要素并不完全相同（具体比较如下表）。此外，相同要素中的具体内容，也存在不同程度的差异。

表1：中、美、欧、日出口管制合规手册所包含的要素

当然，这并非意味着在华子公司必须抛开总部手册完全另起炉灶。我们建议相关企业充分利用已有资源，根据中国《两用物项出口管制内部合规指南》的九要素，对应搭建、调整或完善在华ICP。总之，中国ICP对于中国监管机关应具有规范性与可视性。

五、第三方服务商的责任边界

除了出口商、进口商和最终用户之外，第三方服务提供者也有遵守《出口管制法》的义务，需要建立相应的ICP。[9]《通知函》第四点强调不得为出口经营者从事两用物项出口管制违法行为提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务。尽管目前公开渠道上似乎尚未有中国主管机构对第三方服务商进行处罚的案例，但美国商务部和财政局已不止一次以违反出口管制或经济制裁为由对以快递物流企业、航运企业为首的第三方服务商加以处罚，值得引以为鉴。[10]

尽管银行、保险公司以及物流服务商所能掌握的客户基础交易信息有限，但是仍需要对于基础交易信息进行尽职调查，并且排除其中的疑点。针对运输服务商，《两用物项出口管制内部合规指南》列举了五点需排查情况，包括（1）客户地址过于笼统；（2）收获目的地异常；（3）客户对产品的运输或标签提出超常要求等。当出现以上情形时，第三方服务商有义务谨慎核查，判断是否存在风险。此外，第三方服务商需要与客户订立出口管制合规条款，纳入客户的合规承诺和违规责任与救济等。

六、海关行政执法动态

两用物项出口管制监督执法的两大主要机构是商务部和海关。在《出口管制法》生效后，海关有权直接依据《出口管制法》对于违反《出口管制法》的货品出口进行处罚。[11]2022年，各地海关加强了两用物项出口管制的监管与执法力度。其中14个典型海关处罚案例，整理如下：

表2：2022年度海关两用物项行政处罚案例

以上海关行政处罚案例透露出以下信号，值得出口企业注意：第一，相关违法行为均是无许可证出口；第二，涉及的管制物项较为集中，主要为监控化学品、易制毒化学品以及石墨类产品。不同海关关注的重点物项不同，例如天津新港海关重点关注石墨类两用物项的出口，而广州南沙海关在2022年做出的两用物项出口行政处罚基本上全部针对易制毒化学品类两用物项；第三，海关目前主要仍是以《中华人民共和国海关法》和《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》作为行政处罚的法律依据，但是已经开始尝试依据《出口管制法》进行执法。2023年，海关可能将严格按照《出口管制法》予以处罚，企业可能会面临潜在的高额罚款。

除了以上行政执法动态外，企业也需要跟进相关政策动向。例如，针对化妆品、洗涤剂类产品企业关心的三乙醇胺出口问题，海关总署综合司在2022年10月28日发布的函件中进一步明确，如果含有三乙醇胺的产品已无法检验出三乙醇胺单品，则其出口无需办理两用物项和技术出口许可证。若能检出，则即便产品中三乙醇胺含量极低，其出口仍需办理许可证。[12]

七、结语

就《出口管制法》监管与执法的上述动向，企业需从以下几方面尽快着手完善相应工作，我们可提供相应的专业协助：第一，需要尽快进行出口管制物项与内控风险排查以及ICP建设；第二，协调海关合规内控机制与出口管制ICP；第三，基于海关与出口管制刑事风险，建立企业刑事合规内控机制；第四，建立政府黎明突袭之应对预案。