摘要：只有同时具备股利分配的实质和形式要件，公司的股利分配行为方能有效。法院可以给予异议股东强制分配股利之司法救济。公司法关于股东股利分配权的互补制度。
关键词： 股利 分配 有限公司
股东投资公司的目的就是获取股利以盈利。股利分配机制是公司制度的重要组成部分，该机制是否完善关系到公司、公司股东、公司债权人等有多方利益，关系到公司的发展能否具有坚实的资金基础和广泛的社会基础。
随着有限责任公司的日益发展，小股东提起股利分配之诉日益增多。为此，本文拟结合新公司的实施从股东权益保护的角度，粗浅地探讨一下有限责任公司股利分配请求权的法律问题。
一、股利分配的法律关系
1、基本概念
（1）股利
武忆舟先生认为，股利指股息和红利，均属于盈余之一。刘俊海先生认为，股利是指公司依据法定条件和程序从其可资分配的利润中向股东所支付的财产利益。我国公司法第35条出现了“红利”一词。鉴于“股利”一词与英美法系通用的股利概念（dividend）和日本法所用语“利益”词义相当，而且该词可以体现股东利益的特定属性，故笔者采用 “股利”之词义。
（2）股利分配权
所谓股利分配权，指股东基于公司股东的资格和地位依法享有的、请求公司在一定条件下向自己分配股利的权利。股利分配权来源于股权，是股东自益权的一种。
2、有限责任公司的特点
（1）有限责任公司股东人数一般较少，且通常基于相互信任关系设立，股东往往兼具投资者和经营者双重身份，故具有显著的人合性、封闭性的特点。
（2）有限责任公司董事会和股东会通常实行资本多数决原则。
3、有限责任公司的股利处理方式
第一种情况是公司股东合意决定不发放股利。
对此合理解释有二:一是考虑股利来自于已经缴纳过公司所得税的净利润,而投资者拿到股利后还要缴纳个人所得税，即对股利的双重课税限制了派发股利的积极性；二是公司考虑把净利润用于再投资,以期未来回报投资者。
第二种情况是公司即已宣告发放股利但怠于支付。
即公司已经做出分配股利的决定，但并没有给予某股东其应得的份额，这种情况形成公司对股东关于股利给付之债权债务。股东可以直接向公司提起股利分配之诉。
第三种情况是恶意拒绝分配股利。
在部分股东或者高管人员操纵下，公司可以做到有条件但拒绝发放股利。从形式上这对各股东而言，公司的股利分配是平等的，因为任何股东均没有分得股利；而且因为是否应分配股利属于公司的商业经营判断，局外人很难判断和决定是否应该分配以及该分配多少。虽然公司对所有的股东都长期不分配股利，但有些股东通过其他的方式获取公司的利润。例如大股东可以通过提高自己在公司中作为雇员而应获得的报酬，而压低小股东的雇员薪水，甚至拒绝雇佣小股东，从而变相攫取公司的利润。这种以雇员工资代替股利的变相的利润分配方式在有限责任公司十分普遍，因为它可以避免公司的双重征税。对于这种利润分配方式，小股东要求行使股利分配请求权将变得必要、迫切但十分困难。在此情况下，股利分配纠纷很难避免。
4、股利分配纠纷成因
在我国公司运作实践中，不少有限公司不行公司治理之实从而徒有虚名。如有的公司一方面计划在市场融资，一方面又大比例分配股利；有的公司采取不向股东公开财务帐目甚至编造虚假的帐目隐瞒和欺骗部分股东；有的公司甚至拥有十几亿利润留存但也不按公司章程规定给股东分配股利，借口往往是“满足公司未来业务进一步发展的需要”，但实际上却将可分配利润用以委托理财或其他投资。
分析股利分配纠纷产生的原因，通常在于：
其一、股东之间基于利益的导致信任危机、人合关系破裂；股东及其高管人员不在是根据公司实际收益和章程规定以及诚信原则做出符合大多数股东合理预期的分配决定；
其二，控制股东滥用资本多数决原则。
在董事会和股东会制定和通过利润分配方案的表决程序中滥用表决权，超过限度，从而导致公司拒绝发放股利，构成权利的滥用和对其他股东的侵权，从而引发股利分配权纠纷。
股利分配纠纷的存在一定程度上反应了公司治理机制的缺失。部分公司故意或恶意排斥股东参与公司股利分配，最终使投资股东的获利预期成为镜花水月，容易侵犯了中小股东的合法权益。
二、股利分配法律制度比较
1、美国的强制分配股利制度。
1881年，美国确立了历史上有名的衡平规则94，允许小股东为公司利益提起派生诉讼。该规则规定：（1）在开始派生诉讼之前，打算提起派生诉讼的股东应当向所有的股东提出正式要求，要求他们解决引起争议的问题。（2）提起该种诉讼的原告股东也须对董事会提出同样的请求，以为穷尽内部救济。（3）然后，原告才可以锁定有关事实，并陈述当事人之间无串通共谋以开始联邦诉讼程序。
美国法要求强迫支付股利的前提是公司存在足够的合法盈余并应当考虑到一定的盈余保留具有合法性，该合法性可以由审计、扩展方案或支持大量运行资本需求的行业平均值予以证明；其次，强迫支付股利的股东须先穷尽公司补救方法，即先要求董事会做出股利支付，尽管往往会无功而返，但给予董事会自纠不当行为之机会，避免诉讼成本。最后，股东提起衡平之诉，需证明董事会属于“恶意”，如股东能够证明当权的多数股东团体存在逼走少数股东的意图，则可以认为存在“恶意”；另有一些证据可以加强认定存在“恶意”：如存在利益冲突，过分的任职福利和薪金，或多数股东团体故意躲避分配股利的所得税。
2、大陆法系国家对有限责任公司股东尤其小股东的股利分配请求权的保护。
在大陆法系国家，公司股利的分配由公司由股东会来决议。大陆法系国家往往将股利宣告作为公司股东会或董事会的自由商业判断范畴，在宣告之后，股利即成为公司对股东的债务。法院一般不进行干预、强制分配股利。但是为了保护有限责任公司小股东的合理期待权，各国赋予小股东一些救济权，如责令公司或公司其他股东以公平价格购买持异议股东的股份；公司股东事先通过章程约定股利分配方法，如赋予公司小股东优先分配股利权；通过信托表决权制度，使受托人获得他人股份有表决权，以达到小股东也能参加与公司事务的决策权；强制公司解散等。
三、我国有限责任公司股利分配的制度设计
（一）新公司法框架下的股利分配机制
1、股利分配的实质要件。
为了防止公司过度分配股利,保护债权人的利益,各国一般都规定了分配股利的前提，即股利分配的实质要件，我国也不例外。
首先，股利分配的资金应来自于公司的利润，而不能来自于公司资本。向股东分配的也不限于当年利润,而是包括以前年度的可分配利润。由此可见,我国实践中利润分配的前提是存在累积股利。
依据新《公司法》第一百六十七条规定，公司必须依次扣除以下项目尚有余额时，方能向股东分配股利：
（1）公司依法应交纳的企业所得税。公司法167条税后利润，应理解为所得税后利润。
（2）公司因违法而应交纳的罚没财产和款项。
（3）弥补亏损。需要弥补的不仅仅是上一年度的亏损,而是以前年度累积的亏损；其次,累积亏损不是先由法定公积金弥补,而是先由本年税后利润弥补；再次,累积亏损除了可由法定公积金弥补外,还可由资本公积金弥补。
（4）提取法定公积金，比率百分之十。此外，公司可以提取任意公积金。
另外，除上述限制外，公司债权人与公司所签署的合同可能对股利分配形成有效限制，如有限公司的借款合同可以约定借款履行期间禁止分配股利的情形。只有符合法定的股利分配要件并遵守有关合同限制条款时，公司方能分配股利；否则，构成违法行为。
2、股利分配的形式要件：
公司分配股利与否，除取决于是否有利润可资分配外，还取决于公司的意思表示。只有当公司治理机构宣布分配股利时，股东股利分配请求权才得以产生。日本《商法》第283条规定，公司股利分配的方案由公司董事会来决议，由公司股东会决议是否认可。
只有同时具备股利分配的实质和形式要件，公司的股利分配行为方能有效，股东的抽象股利分配请求权方能转化为债权性股利分配请求权。
3、股利的分配标准
（1）股利一般遵守股东平等和按照持股比例原则进性分配。
依据新《公司法》第三十五条规定， 股东按照实缴的出资比例分取红利；但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。即具体的提取比例，一般以股东出资比例为准，但也可以例外。
基于新公司赋予股东的自治权理，在公司章程中，股东可以事先通过公司章程预制股利分配的条件和程序，以杜绝日后争议，这同时对公司章程的起草和修改提出了更高的要求。
（2）关于股东出资不到位情况下的分配模式
在股东出资不到位情况下，当公司指定认股人交纳出资日期时，如果股东在该指定当日或者该日前交纳出资，则仍然应以该指定日期为准，如果股东在该指定日期或者期前不能交纳出资，则应以实交日期为基准日计算出资比例，也可以与其他股东一样均以制定日期为准确定出资比例，但对迟延出资股东应课以股款迟延交纳利息。
4、具体股利分配请求权的主体
具体股利分配请求权的主体原则上应为公司股东。在股份共有场合，可以指定一人代表全体共有人行使权利、接受股利分配，但应通知公司。
（二）司法救济：强制公司分配股利
新公司法实施后，有观机关尚未对股利分配之诉作出具体规定，故有必要对此略作探析。
1、我国有条件有理由确立强制分配股利制度。
强制分配股利之诉是指当公司因过分提取任意公积金或以其他方式侵害股东的公司赢余分配权时，股东向法院请求强制公司按照公司章程或法律规定向其分配股利、保障股东权利的诉讼。
李国光、王闯先生认为，在公司管理层或者控制股东滥用资本多数决原则，故意过分提取公积金，而不分配股利或者很少分配股利并以其作为压榨小股东手段时，受害股东亦有权向人民法院提出强制公司分配股利之诉。
如果有限责任公司的大股东滥用资本多数决，在公司有充分股利而长期不通过分配方案，而且大股东又怠于或者恶意限制小股东寻求私力救济，在基础上确定股东提起强制宣布裁量性股利之诉，则是在现行法下对有限责任公司小股东要求分配股利的最好救济手段之一。
笔者认为，鉴于大陆法与普通法的融合趋势，我国完全有条件借鉴美国的股利分配制度，继续贯彻执行既已成形的强制股利分配司法救济。
（二）强制分配股利的司法运作
1、强制公司分配股利之诉的定性
股东根据《公司法》提起的诉讼主要有两类：一为代表诉讼，一为直接诉讼。直接诉讼源于股东成员权合同的违反，而代表诉的基础则系对于整个法人造成的损失，主要是对于公司所尽责任的违反。而公司法上股东提起的股利分配请求权之诉，由于股东成员权合同的一个内在条款是经营者应当克尽其对公司所负义务。易言之，经营者对于公司所负义务之一是履行公司与股东之间的股东成员权合同。而股东直接诉讼的基础在于股东成员权合同之违反，这就势必产生代表诉讼与直接诉讼在外延上的交叉。一种观点认为，股东提起的强制性宣布裁量性股利之诉，对于董事在维持健全的公司财务政策方面向公司所负的诚信义务提出了疑问，该案的宗旨是致使法院履行董事在不存在恶意的情形下所应履行的公司管理职责，故应视为代表诉讼。一种观点认为，股东取得股利的权利是股东成员权合同的一部分。向股东支付股利是公司的义务而非公司的权利；股利分配不仅不会增加公司利益，反而会减少公司利益。因此此类诉讼应为直接诉讼。股东在此类案件中是受害方，获得股利返还的受益方是股东而非公司。
综上，从诉的类型上看，强制公司分配股利之诉属于给予之诉的范畴，而且其性质应属于股东直接诉讼。
2、诉讼当事人确定
（1）原告。应为具备公司股东资格且权利受到侵害的股东。
（2）被告，应为股东权所在公司。
（3）董事能否列为诉讼的被告。美国绝大多数法院对此持否定态度。有些判例认为董事并非必要当事人，而是有条件的必要当事人。刘俊海先生认为，既然判决的效力及于公司，而董事又是以公司业务执行人的身份在场的，并且我国董事会并不是赢余分配的决策机关，因此董事不应成为诉讼的当事人。
（4）其他股东能否列为诉讼的第三人。鉴于其他股东与股利分配具有法律上的的利害关系，但对异议股东不负给付义务，因此，笔者认为，可以将之列为无独立请求权的第三人。
4、强制分配股利之诉的裁量。
（1） 对于宣告股利情形下的股利分配之诉，股东可以直接起诉
公司。法院可以根据是否存在股利债权债务关系予以裁决。
（2） 对于恶意拒绝分配股利的情形的处理
首先，由于股利的分配属于公司内部的自由商业判断范畴，公司在制定股利分配方案时，会考虑保留一定的股利，有利于公司的长期发展。因此法院仅对公司董事会存在恶意不分配红利、其行为已超出合理范围的前提下才予以干预。
其次，现实条件下，法院可以以董事会在维持健全的公司财务政策方面向公司和股东不履行诚信义务为由，宣布强制性股利分配的前置判决，判令公司董事会在合理期限内提出资本改善的一般政策、制定符合公司发展的股利分配案，宣告合理的红利。
再次，如果公司董事会在规定期限内不履行上述义务，则法院可以迳行根据公司法和公司章程等有关规定作出裁量性股利分配的判决。
此中情形下，异议股东的一般举证责任为：
（1）公司存在足够的合法利润，且股利的保留超过了一般标准，可以提供相关的审计报告予以证明。
（2）股东已经书面要求召开董事会、股东会，并作出有关股利分配的方案和决议，但遭拒绝。
（3）证明董事会、股东会不作出股利分配的决议，主观上存在“恶意”的证据，如大股东在公司前景看好、有大量股利的情况下，不分配盈利，意图副走小股东；大股东提取过分的福利和薪金；大股东故意躲避分配红利的所得税等证据。
五、股利分配纠纷的其他防范和救济措施
新公司法另行设计了股东大会、董事会撤销和无效确认制度和股东退股制度，供股东选择行使。因前述制度与上股利分配制度形成机体系上的互补关系。为此，本文亦有必要略作提及。
1、行使股东大会、董事会撤销权和无效确认权。
根据新公司法第22条之规定，股东对股利分配行为纠问首先可以放在股东会或者股东大会、董事会的程序性瑕疵上，即如果股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规或者违反公司章程的，股东也可以向人民法院提起决议无效的确认之诉。
据此，当公司过分提取任意公积金或以其他形式而侵害股东的股利分配权时，任何股东可以资本多数决原则被滥用、股东大会决议侵权为由向法院提起撤销股东会决议的撤销之诉或确认股东会决议无效的确认之诉，从而为宣告分配股利扫清障碍。
2、选择行使股东退股权。
退股权是指处于弱势地位的中小股东，在与控制股东关系破裂并遭控股股东严重排挤而不能以其他方式正常转让股份后，可拥有并行使强行向公司转让股权的权利。依据新公司法第75条之规定，公司连续五年不向股东分配利润、且该公司五年连续盈利、符合法律规定的分配利润条件，而公司不予分配利润的，对股东会该项决议投反对票的股东（通常称“异议股东”）可以请求公司按照合理的价格收购其股权；自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。新公司法实行前，上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见中曾经作出类似规定，股东退股之诉作出了积极的司法尝试。但是，对于公司已经宣告股利存在的情形，退出公司似无必要，但股东具有选择权。
鉴于强制分配股利之诉程序繁杂和举证难度较大，新公司法特意为异议股东设计了更为简便出路，即赋予异议股东退股权，打开其退出公司之门。但是话说回来，自己亲手缔造的公司盈利而被迫退股，这对异议股东而言，大多时候免为其难。从此意义上讲，保留强制分配股利制度实有必要。
总之。股利分配权是股东最基本的、最核心的权利，不仅直接关系到股东个人的切身利益，而且关系到公司制度本身的发展和存废乃至全社会的利益。为此，我们期待最高人民法院尽快出台新的司法解释更好地诠释和规范新公司法既已设立的股利分配机制。
主要参考文献：
1、《股份有限公司股东权的保护》 刘俊海著 法律出版社
2、《审理公司诉讼案件的若干问题--贯彻实施修订后的公司法的司法思考》最高人民法院李国光、王闯
3、 《公司诉讼——公司司法救济方式新论》 钱卫清
4、《有限责任公司小股东强制宣布裁量性股利之诉的法律思考》
（本文荣获2010年度济南市优秀律师论文二等奖）
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