电子证据研究系列之二：取证存证方式简述

发布日期：2024/7/17

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上一篇我们简要论述了什么是电子证据以及其发展历程和特点，本文我们就电子证据的取证存证方式进行简要论述，主要说明电子证据在取证存证过程中可以使用到的具体方式。

一、自主存证取证

实践中当事人可以自行取证存证，在此情形下获取的电子证据未经公证机关公证，也未由第三方电子存证平台存证。为确保当事人自行举证的电子证据具备法律效力，当事人一般可以按照以下操作流程进行取证：

第一，当事人应当采用截图、拍照或录音、录像等方式对内容进行固定，并将相应图片的纸质打印件、音频、视频的储存载体（U盘、光盘）编号后提交法院。

第二，当事人应当保存好电子证据的原始载体以便在法庭上出示，原始载体包括储存有电子数据的手机、计算机或者其他电子设备等。

第三，当事人应当在法庭上使用原始载体、登录相应软件展示，与提交的固定电子证据形成的图片、音频、视频进行核对，确保原始证据与质证时的证据保持一致。

优缺点：

自行存证尽管操作简单、成本低，但是由于当事人与案件本身有利害关系，且电子证据具有易篡改性等特点，法院在实际审判中通常要求自行取证的电子证据与其他证据相互印证时，才会确认其真实性。当事人自行举证的电子证据存在法院不予采纳的风险较大。

典型案例：

案例一：

在（2017）冀0129民初1057号案件中，当事人提交了聊天记录和短信的截图。法院认为原告提交的微信截图等证据本应提供原始载体，但因能与其它证据相互印证，认可了微信截图、短信截图效力和真实性。

案例二：

在杰雅帝（清远）公司诉清远市佳利房地产开发公司——建设用地使用权转让合同纠纷一案中（（2018）粤民终1386号），法院认定原告杰帝雅提供的U盘中的《转让合同》扫描件虽属于电子数据，但不具有视为类同原件的效力。合同扫描件系由原告单方提供，该电子数据的产生与保管过程，既未取得被告佳利公司的认可，也与案涉合同的约定不符，因此法院并未认可该证据的真实性。

二、公证机构取证存证，出具公证书

在法官无法现场勘验或者当事人不能当庭举证的情况下，公证机构出具的公证书能够保留证据对事实真实性的传递。

在法院认定电子证据的过程中，经过公证的电子证据，其效力一般要比当事人自主取证存证要高。目前线上公证平台众多，比较典型的如法信公证云，是集取证、存证和出证为一体的在线公证服务平台。

公证机构取证存证的流程一般为：需到公证处去申请公证，通过申请后，公证员在公证处直接打开需要取证的设备、网页、信息等进行录屏、录音或文字取证，整个取证过程需记录下整个操作过程和证据的完整内容，最后由公证处出具一份公证书和光盘来证明该数据没被篡改，具有司法有效性。

优缺点：

通过独立的第三方公证机构公证过的证据，有较高的真实性和客观性，公信力高，易被法官采纳。但就电子证据而言，其缺点一是公证费用较高，二是程序繁琐，时间成本高，三是无法做到事前存证，具有滞后性。一般来说，对于电子邮件、网上聊天记录、微博客等不易变化和消失的电子数据，由公证机构出具公证书，确实足以证明特定电子数据在公证时存在的事实，但是对于不知何时就稍纵即逝的数据信息，公证机构力不能及。（如侵权的网页可以随时删除、下架、断开链接，从而在公证取证时已无法获得。）

典型案例：

案例：

在上海全土豆网络科技有限公司与新传在线（北京）信息技术有限公司侵犯著作财产权纠纷一案中（（2008）沪高民三（知）终字第62号），被上诉人为了证明上诉人经营的土豆网上出现了侵权视频即涉案作品，对土豆网相关网页进行了公证保全，并提交了上海市卢湾区（2006）沪卢证经字第3643号公证书。经审查，该公证书对在公证员现场监督下由当事人代理人上网输入“.tudou”网址、进入各级网页，包括对进入各网页的指示路径等均予以记载，对相关显示和播放页面实施截图和打印，同时对上述过程包括在线播放的情况予以摄像并翻录成光盘。

虽然上诉人以本案公证保全的场所系在被上诉人代理人的办公地点，并使用其电脑设备进行操作，以及光盘反映的时间有误等为由，对公证过程的客观性、真实性提出质疑，认为公证申请人完全可以通过修改本机hosts文件，将特定域名与特定IP地址建立映射关系，从而使得输入该特定域名所打开的网页为申请人预先设定好的页面。但上诉人提出的上述质疑只是一种推测，在其没有提供足够充分的相反证据的情况下，公证程序中的一些瑕疵不足以否定整个电子证据保全过程的真实性和准确性，该公证书具有证明效力，可以用来证明土豆网相关网页当时的客观状态。

上述案例说明，实践中我们采用公证的方式对电子证据进行保全确实是有必要的，司法裁判对于公证保全的电子证据真实性认定的可能性较高；在质证方并未提出充分的相反证据的前提下，仅仅以质疑公证公平性等推测性意见进行质证的，无法直接推翻公证保全电子证据的真实性效力。但同时需提醒以公证保全方式对电子证据举证的一方注意，采用公证的方式进行举证也并非是万无一失的，至少在举证前就公证的内容及流程进行自我检视，若存在明显可能被认定为公证不具备证明力的情形，应当提前予以准备如提供其他证据进行佐证。

三、第三方电子存证平台存证

因为传统的公证方法难以满足电子证据存证的需求，再加之互联网技术的发展，一大批第三方电子存证平台涌现，如百度取证、存证云、公证云、互联网数据取证平台、杭州互联网法院电子证据平台等。这些机构通过开发出一些特定场景下的取证应用，当事人可以借助这些应用，以低廉的价格实时地对电子数据进行证据固定。这样一来，就把取证、存证的工作从公证员那里转移到当事人手上自行完成。

第三方中立电子存证平台的操作流程为：将发现侵权的电子数据（如网页、聊天记录、邮件记录等）使用截图、下载等方式固化下来；其次登陆相应的取证存证平台；将固化的电子证据存储到平台固定的网上服务器之中，等到需要使用的时候再将其调出。同时，部分取证存证平台也提供了将上述过程进行记录和传输的功能，以证明在某个具体的时间，曾经有这么一个数据出现和存在。

目前第三方平台通常会采用可信时间戳和区块链等方式进行电子证据的取证和存证。可信时间戳的方式一般是把电子证据进行哈希运算，得到哈希值的摘要，将该摘要上传至加密平台进行存储，同时附上哈希计算时的授时时间。该方式又被称为零知识证明，能被用于电子证据验证的原因是，一个源文件只对应一个哈希值，并且哈希值不可逆，哈希运算在目前科技水平的算力下是很难进行破解的。

而区块链方式则是需要第三方机构加入目前国家建立的一些司法链，将电子证据上链保存。电子证据在保证上链前真实性的前提下，链上的每一个主体都能记录该电子证据的数据，从而保证上链后的电子证据难以被篡改，进而保证取证后电子证据的真实性。

优缺点：

这种方式不依赖传统的鉴定和公证机构，完全依赖自身产品的技术原理对电子证据的真实性进行验证，能够更大程度上实现低成本高效率。但是从实际情况来看，办案人员对电子证据的司法理解和运用还处于初步阶段，这种脱离了传统的权威机构背书的方式，还需要司法实践逐步认可和接受。

典型案例：

案例：

在包商银行股份有限公司与北京全景视觉网络科技股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷中（（2019）内知民终60号），“全景公司一审提交易保全公司出具的《电子数据取证证书》，拟证明包商银行使用被控侵权图片。经审查，易保全公司的经营范围包括电子数据及信息传输、服务，电子数据储存、服务，互联网技术开发及运用，网络信息处理与服务、咨询等”。

法院最终认为“电子数据是符合法律规定的证据形式，全景公司提交的《电子数据取证证书》在中立的第三方平台进行保全后获取，该证书的附件存储于该平台，通过扫描二维码可以直接提取，且该取证方式使用了哈希值校验技术，可以通过电子数据取证平台对该电子数据进行在线验证，该证据能够确定‘什么人在什么时间拥有什么样的电子数据’，符合《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条规定的电子证据审查判断标准。全景公司可进行互联网数据取证、存证，且《电子数据取证证书》与双方当事人的陈述及提交的其他证据彼此间相互印证，能够证实包商银行通过其微博‘包商银行信用卡’发布的博文中使用了被诉的侵权图片的事实”。

上述案例主要针对以中立第三方平台提供或确认电子证据真实性的认定情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十四条（二）对于电子数据真实性认定的规定：“由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；”目前，司法实践对于中立第三方提供或确认电子证据真实性予以认可的概率较高，甚至有超过以公证方式保全电子证据真实性认定的势头。其中，新增的“中立第三方平台”规定主要指第三方存证技术、区块链技术、时间戳技术等新兴存证技术，由于其生成、储存方法和保持完整性的方法较为可靠，通常被法院予以认可。

四、通过法院进行证据保全取证

人民法院保全证据分为诉中保全和诉前保全两种情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参与人可以在诉讼过程中向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施；情况紧急的，还可以在起诉前申请人民法院保全证据。诉前保全只能依当事人申请启动保全程序，诉中保全既可以当事人主动申请也可法院依职权启动保全程序。

与当事人自行取证存证，并使用各类取证存证方式类似，法院也需要采取各种证据保全的形式来取证、存证电子证据。除了要选择相关的物质载体，并且对相关的使用人制作者进行必要的询问外，最主要的是应当在专家的指导下开展相应的保全工作。只有使法律与技术相结合，才能保证电子证据的真实性与完整性，并且可以最大限度地获取原件有关的证据材料，避免司法资源的浪费。

优缺点：

法院通过当事人申请或依职权作出的调取证据的协查令对查明事实真相、确定当事人陈述真伪具有重要作用，推进了案件的审理速度。且法院调取证据不会片面取证，法官依旧处于中间裁判的角色，证据的真实性、合法性具有司法力量的背书。但电子证据由于数量众多，不能每个案件都由法院进行取证，会造成司法资源向取证业务倾斜，浪费司法资源。

典型案例：

案例：

在昆明群之英科技有限公司与上海埃盎商贸有限公司、埃美柯集团有限公司侵害发明专利权纠纷中（（2018）浙02民初2276号），法院依据职权出具了“协查令”，向被告淘宝公司调取的订单详情内容，用以确认专利侵权的情况。法院认为，“该调查笔录从技术层面核实了交易快照的相关情况，原、被告各方对真实性均无异议，且系本院依法取得，予以认定……且原被告对证据形式真实性、合法性、关联性无异议”。