【导语】
近年来，科技创新型企业持续受到市场热捧，成为最受资本青睐的行业之一。对于资金能力有限的创始团队，在企业出资上往往会考虑采取技术入股的方式。为此，笔者在服务该等科技创新型企业或者其交易对手（如投资人）的过程中，经常会被问及——“技术出资是否合规？如何才能符合未来上市的要求？”
恰巧就在半个月前，证监会相关部门向各券商投行下发“IPO审核51条问答指引”内部文件，其中《首发审核非财务知识问答》问题5再次明确，出现重大出资瑕疵情形的，原则上属于IPO的实质性法律障碍。因此，在现今IPO严监管的态势下，标的企业股东出资合规问题不容忽视。
本文由作者陈捷奕律师、叶长城律师以及吴嘉欣律师，根据其在IPO、PE投资领域的过往经验，结合最新监管动态提炼出正确技术出资入股的四大招式，以供读者掌握解锁技术出资的正确姿势。
一、 技术出资的相关规定及政策演变
解锁之前，首先应了解技术出资这把“锁”的内在结构原理。
我国针对技术出资的法律规定主要体现在公司法中。自1993年公司法颁布以来，迄今二十多年，期间立法机关对股东的出资方式进行数次修订。笔者在此归纳为下述三个阶段的演变。
需说明的是，鉴于在投融资尽职调查或IPO审查中均应考察股东历次出资的合法合规性，即使相关规定现已被修订或已失效，仍需进行了解掌握，并据以判断历史沿革中的技术出资比例、出资程序是否符合当时所适用的法律规定。
从上述立法演变中，可见股东的出资渠道不断拓宽。那么，究竟什么样的“技术”可以作价出资呢？从现行公司法的字面规定上理解，除了经有权部门授权许可的专利权等知识产权明确可用于出资外，只要同时满足以下四个要件的技术秘密/专有技术也可用于出资，并且不存在技术出资比例的限制（出资比例限制为2013年经修正的公司法实施前存在的历史遗留问题，本文不展开讨论）：
看似简单的四个要件，在实务中应注意遵循的要求却远不止于此，尤其是对于计划进入资本市场的企业而言，还应满足监管部门的公开发行条件要求，主要涉及如下规定：
保荐机构和发行人律师应对出资瑕疵事项的影响及发行人是否因出资瑕疵受到过行政处罚、是否构成重大违法行为及本次发行的法律障碍，补足出资是否已取得其他股东的同意、是否存在纠纷进行核查并发表明确意见。发行人应当充分披露存在的出资瑕疵事项、采取的补救措施，以及中介结构的核查意见。
我会在审核中充分关注发行人的出资瑕疵问题，综合考虑出资瑕疵性质、采取的补救措施及有效性、有权机关的行政处罚决定等因素，对于涉及金额较大、存在恶意隐瞒、提供虚假文件或者对股东权益有重大影响等重大出资瑕疵事件作为影响发行上市条件的问题进行重点关注，出现前述情形的，原则上构成发行上市的法律障碍。
二、 监管部门对技术出资的关注要点
根据过往经办项目经验、以及近两年来IPO的成功过会案例，监管部门就拟IPO企业技术出资方面主要关注点如下：
（1） 发行人用于出资的技术之具体内容、来源、形成过程；
（2） 用于出资的技术对发行人生产经营等方面的作用及影响；
（3） 发行人用于出资的技术之合法合规性，即本次出资（如出资比例）是否符合当时适用的《公司法》等法律法规的规定；
（4） 技术出资所应履行的评估程序、财产转移手续是否完备，如用于出资的技术是否经有证券资格的评估机构评估或复核；
（5） 用于出资的技术是否存在纠纷或潜在纠纷；
（6） 是否构成出资不实、虚假出资，是否因出资瑕疵受过行政机关处罚；
（7） 如存在出资瑕疵，是否构成本次发行上市障碍。
三、 把握正确技术出资的四大招式
根据技术出资的相关法律规定及监管规则，我们提炼出正确进行技术出资的四大招式，下文笔者将为你一一解开。
1. 招式一：技术权属应清晰
技术权属、来源清晰，当属技术出资中重要的第一环。
为确保技术权属清晰，首先，股东用于出资的技术必须源自股东个人所有的技术财产。该项技术不得涉嫌职务发明，而应当依托本人专业知识独立研发完成。判断该项技术是否属于职务发明，应通过对原任职单位进行走访、问询等方式重点核查股东在技术形成过程中是否为执行其任职单位的本职工作任务，或者是否主要利用了任职单位资金、设备等物质技术条件。为解释所涉技术不属于职务发明，通常情况下可以从出资股东在以技术出资前的学习背景、科研经历角度进行分析，以便说明所涉技术是股东其在长期学习与研究过程中自主研发所得。另外，如存在与技术开发有关的协议，还需核查协议中是否存在技术成果权利归属的条款。
其次，用于出资的技术不得存在任何权属纠纷。对此，中介机构应当核查该股东的任职单位是否对该项技术的权属提出异议，或者对该项技术所产生的权益及形成的软件著作权、专利等知识产权或专有技术主张任何权利或提出诉讼、仲裁；此外，还应明确该股东或发行人未因持有或使用上述技术与第三方产生诉讼、仲裁或其他争议或纠纷，发行人未因上述专有技术权属确认事宜而出现债务危机或损害债权人利益的情形。
参考案例：
2. 招式二：生产经营出效应
那么，是否满足了权属清晰要求的技术均可用于对发行人进行出资？股东将其持有的某项药物研发技术作价出资至新能源电池领域企业，是否可行？答案是否定的，股东用于出资的技术应当与发行人业务相关。这一要点在实务中容易被忽视，本招式有助你进一步排查用于出资技术的内容要求。
此招需要筛查所涉技术是否能够为发行人的生产经营、技术研发等方面带来经济效益。具体可从以下方面进行核查并加以判断：所涉技术是否为发行人提供技术研发基础及理论支撑，进而使发行人掌握相关领域的先进技术；发行人以股东所投入的技术为依托是否成功研发出相关产品、实现销售并取得经济效益等。虽根据相关规定“出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，出资人无需补足出资责任” ，但若所出资的技术届时无法为发行人的业务带来贡献的，出于谨慎角度考虑，在IPO申报前一般建议减值处理或使用货币资金进行补足置换。
参考案例：
3. 招式三：评估作价无水分
当确定某项技术在具体内容上可满足出资要求时，聘请评估机构对该用于出资的技术进行评估作价是接下来的核心程序要求，其评估结果将会直接影响技术出资的作价金额。事实上，“评估报告猫腻多”的现象屡见不鲜，为避免标的企业的股东技术出资“不高估或者低估作价”，确保该技术出资不存在虚假出资、出资不实的情况，无论从投资人角度还是从未来IPO过会角度，去除评估水分都是非常必要的。
首先，对于评估机构的选择上，如不考虑成本因素，建议一开始便委托具有从事证券、期货相关评估业务资格的评估机构对技术出资进行评估验证，原因在于具有证券期货业务资格的评估机构所出具的评估结果公允性更强，并且在IPO申报阶段，监管层要求发行人应聘请具有证券期货业务资格的中介机构承担验资、资产评估等工作。若此前委托的评估机构不具备从事证券、期货相关评估业务资格，在IPO申报阶段，为进一步复核该项技术价值的公允性，则仍需聘请具有该等业务资格的评估机构进行评估复核。如果经依法评估所确定的价额显著低于所定价额的，出资人将可能会被认为未依法全面履行出资义务 。
然而，还要注意的是，评估并非一劳永逸之事。即便一开始已依法聘请具备资格的评估机构对技术出资进行评估，但如果在后续验资或者IPO申报阶段发现用作出资的技术与当时评估基准日时的资产状态、使用方式、市场环境等方面发生显著变化，或者由于原来的评估假设已发生重大变化，可能导致技术资产价值发生重大变化的 ，则应考虑重新进行资产评估，以消除出资不实嫌疑。例如某技术的资产状态在首次评估时系一项取得国家专利局授权的专利，但后续该专利被国家专利局宣告无效，在资产状态发生明显变化的情形下，需要重新评估或认定该变化是否会影响原先的评估价值。
参考案例：
4. 招式四：转移手续应到位
万事俱备，只欠东风。当通过前述三大招式确认出资的技术满足条件后，最后一环则是将该技术实际转移交付至发行人。
转移手续到位的标准在于，出资技术已移交至发行人并已用于发行人的生产经营。具体而言，若为知识产权，核查其权属证书所有人是否已变更为发行人；如为其他专有技术，核查出资人是否已与发行人签署相关技术转让协议、财产转移确认书等其他相同性质的协议文件。此外，应聘请验资机构针对技术出资到位情况进行验资，并通过经审计的财务数据核查确认该项技术已用于发行人的生产经营中。
参考案例：
四、 技术出资瑕疵的解决思路小结
基于上述成功过会的IPO参考案例，对于出资瑕疵，只要目标企业如实披露，并就出资瑕疵进行积极规范整改，一般不会造成目标企业IPO的实质性障碍。解决思路小结如下：
（1） 如为评估、转移程序瑕疵，应及时聘请具备证券期货业务资格的评估机构补充评估手续、补充办理转移手续。
（2） 如为出资技术在权属、内容、价值等方面的实体瑕疵，宜由出资股东采用等额现金置换以补足出资，或者直接进行减资。
（3） 取得由主管部门出具不存在行政处罚记录的证明。
（4） 实际控制人出具承诺函作为风险控制的辅助手段，承诺内容大致为：如用于出资的技术存在瑕疵或其他纠纷对发行人造成损失，将赔偿由此给发行人造成的相关损失。
即使对于初创型企业而言，距离未来进入资本市场的道路还有好长一段距离。但学会未雨绸缪，在一开始就掌握正确的套路，少走弯路少踩坑，将大大减少将来的合规成本、降低合规风险。
注 释：
1、《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》（2006年5月23日废止）规定：以高新技术成果出资入股，作价总金额可以超过公司注册资本的百分之二十，但不得超过百分之三十五。出资入股的高新技术成果，应符合下列条件：（一）属于国家科委颁布的高新技术范围；（二）为公司主营产品的核心技术；（三）技术成果的出资者对该项技术合法享有出资入股的处分权利，保证公司对该项技术的财产权可以对抗任何第三人；（四）已经通过国家科委或省级科技管理部门的认定。出资入股的高新技术成果需由经工商行政管理机关登记注册的评估机构评估作价。国有资产评估结果依法需由有关行政主管部门进行确认的，还应办理确认手续。作价金额超过公司注册资本百分之二十的，需提交相关文件，报省级以上科技管理部门认定。
2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）（2014修正）》第十五条规定：出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。
3、 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）（2014修正）》第九条规定：出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。
4、根据《财政部、工商总局关于加强以非货币财产出资的评估管理若干问题的通知》规定：一、有下列情形之一的，应当进行资产评估：……（二）在验资或申请工商登记时，验资机构或投资人发现用作出资的非货币财产与评估基准日时的资产状态、使用方式、市场环境等方面发生显著变化，或者由于评估假设已发生重大变化，可能导致资产价值发生重大变化的……。
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