在经营性物业贷款业务中，为了保障还款的安全性及还款来源的稳定性，一方面，银行等金融机构通常会要求借款人将所涉的经营性物业进行抵押；另外一方面，抵押期间，贷款人基本会同意抵押物正常的租赁经营，包括同意抵押之前的租赁及抵押之后的租赁。
然实践中抵押人未必会向承租人如实披露租赁房屋已设立抵押的客观情况。在这种情况下，租赁权的存在是否会影响抵押权的效力及抵押物的处置？
一、权利存在状态：租赁权PK抵押权
根据我国《物权法》第一百九十条规定，笔者分以下两种情况分析：
就抵押权设立前已设的租赁权而言，原租赁关系不受该抵押权的影响，但抵押权亦不因此而不成立或无效。
就抵押权设立后新设的租赁而言，如果抵押人在抵押权设立后出租抵押物的，该租赁权将无法对抗已登记的抵押权；但是否可据此进一步推断：如已征得抵押权人同意出租抵押财产，该租赁权即可对抗已登记的抵押权？
笔者认为，在同一标的物上同时存在的抵押权和租赁权本不冲突，并非是“有你没我、有我没你”的关系。租赁权的法律性质系基于租赁合同而产生的一种权利，其本质上属于债权，只不过附带了一定的物权特征，即承租人对所涉租赁物享有占有和使用的权利，其实质上更多的是利用了租赁财产的使用价值。而抵押权系我国《物权法》明确规定的担保物权，系为了担保债权的实现，其更多的目的在于实现租赁财产的交换价值。而物的使用价值和交换价值本质上并不冲突且可并存。因此，租赁权和抵押权本身是可并存的两种权利，并不会因为租赁权的存在而影响抵押权的存在。只不过在实现物的交换价值时，为了保护在先租赁权人的权益，我国《合同法》中明确规定了“买卖不破租赁”的原则。但该原则并非对抵押权的排除和否认，而更多的是指在标的物买卖的过程中，不得影响承租人的权利，换言之，租赁物应附带在先租赁权而转让。
综上，笔者认为，即使在设立抵押权后，抵押权人同意将抵押物出租但承租人对抵押情况并不知情的，承租人享有的租赁权仍然不能否定抵押权人享有的抵押权。另外，在实践中，承租人有时会以善意取得为由进行抗辩，然善意取得系我国《物权法》中的一项基本规定，其适用对象是所有权、抵押权等物权，而租赁权作为一种合同权利，当然并不适用善意取得制度。至于承租人在主观意识上是否属于善意，如上所述，不论结果如何，均认为不会因此而影响抵押权的设立和效力。
二、权利行使过程：租赁权PK抵押权
实践中，经常存在实际的权属状态与表象的权属状态不一致的情况以及存在部分存在的权利（如租赁权）无法对外公示的情况，因此为了维护实际所有权人或其他权利主体的实体权利，如果案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，法律允许其向执行法院提出执行异议。
如上分析，不论何种情况下，租赁权与抵押权本身不存在相互对抗的关系，二者可同时并存于同一物上。然而，租赁权和抵押权的行使，均需要通过物的交付来实现。其中，承租人希望通过对租赁物的交付和占有来实现租赁物的使用价值，抵押权人希望通过对抵押物的转让和交付来实现对抵押物的交换价值。因此，在二者权利行使的过程中，租赁权和抵押权不可避免的存在冲突，尤其是在司法机关对抵押物强制执行的过程中，该等冲突和矛盾尤为棘突。
人民法院对执行标的物进行司法拍卖，系通过司法行为对执行标的物强制变价并用所得价款清偿被执行人所欠债务，其法律效果原则上既包括对执行标的物权属的强制转让，也包括对执行标的物的强制交付。
那么，租赁权是否足以对抗抵押物的强制转让和强制交付？根据《民事诉讼法司法解释》第三百一十二条规定，关键在于租赁权是否属于足以排除强制执行的民事权益。就此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第二十七条进一步明确规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。经本所查询相关司法案例并进行总结，目前“除外”规定的权利主要包括：所有权及物权性质的请求权，这类权利可直接产生阻止抵押物强制执行（强制转让和强制交付）的效果。而租赁权仅仅属于债权请求权，鉴于“物权优先于债权”的基本原则，租赁权无论如何均不会阻碍法院对抵押物的司法拍卖，即无法对抗抵押物的强制转让。但租赁权的存在是否足以对抗抵押物转让后的强制交付，即是否可阻止法院将抵押物交付给新的买受人？笔者认为，关键在于法院是否同意带租拍卖抵押物。
如果法院同意带租拍卖抵押物的，就拍卖效果而言，法院将强制转让给新的买受人，但不会强制交付给买受人，而是仍交付给承租人使用。抵押权的行使虽未让步于租赁权，但租赁合同将继续对新的买受人有效，承租人可以以其租赁权对抗新的买受人。参考案例：（2018）沪执复5号、（2012）粤高法民一申字第510号。
但如法院明确不带租约处置抵押物的，就拍卖效果而言，法院不仅会强制转让给新的受让人，而且会要求强制交付给新的买受人，据此租赁权将让步于抵押权的行使，租赁关系也应由抵押人和承租人另行处理。对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）明确规定了抵押人和承租人之间责任的界定：抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担。
那么，执行法院如何选择是否带租约拍卖抵押物？
首当其冲，法院会先行审核租赁关系是否合法、有效。在实践中，抵押人有时会与案外第三人伪造、倒签租赁合同，并由案外第三人以承租人的身份主张租赁权，以阻止抵押物的顺利拍卖。对此，针对租赁关系是否真实存在、是否合法有效存在重大争议的情况下，法院一般会另行立案审查租赁关系，而不会直接裁定是否带租约拍卖。
而在租赁关系合法有效的前提下，法院又会选择哪种方式拍卖抵押物？《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2004〕16号）第三十一条第二款规定，拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。根据该等规定，笔者认为，关键在于以下两点：一是抵押权和租赁权设立的先后顺序，二是是否有利于抵押权人优先受偿权的实现，具体分析如下：
（一）抵押权和租赁权设立的先后顺序
如果租赁在先、抵押在后，且租赁对抵押权实现没有实质不利影响的，法院一般会选择带租约处置抵押物，即所谓的“买卖不破租赁”。也正是基于此，笔者在查阅相关案例的过程中，发现诸多承租人为了维护自己的租赁权，在执行阶段，经常会以“买卖不破租赁”为由提出执行要求或异议，要求执行法院带租约拍卖租赁物。
如果抵押在先、租赁在后，且租赁已经抵押权人同意的，法院是否会带租约处置抵押物？经笔者查询，目前司法实践中存在不同意见：
1、不带租约处置
如在“（2013）粤高法民二终字第61号”一案中，审理法院明确表示“广发银行（抵押权人）作出的同意出租的意思表示即使对其有约束力，也并非等同于其认可该租赁关系可以对抗买受人……。由于百货公司无其他财产可供执行，百货公司涉案房地产作执行标的，其拍卖成交价不仅影响抵押权人的利益，而且影响其他债权人的利益。即带租约负担拍卖价将明显低于除去租赁权的拍卖价，在优先清偿抵押债权后，剩余的价款由其他债权人平均分配所得价款也必然相应减少。华鸿公司作为抵押权人虽明确表示同意带租约拍卖，但本案租赁权不能对抗抵押权，若带租约拍卖将损害其他债权人的利益”。
2、带租约处置
如在“（2015）云中法执复字第36号”一案中，审理法院认为“因该拍卖财产的抵押权人同意被执行人李兴茂、叶庆枝出租该抵押财产，换言之，拍卖财产上的租赁关系与抵押权之间的对抗因此而消灭。”
再如在“（2016）粤06执复117号”一案中，承租人申请要求带租拍卖，佛山中院认为“承租人若想取得对抗抵押权人及抵押物受让人之权利，需征得抵押权人的同意。本案中，在无证据证明该租赁关系已经抵押权人同意的情况下，该租赁关系不得对抗抵押权人”。笔者认为按照该审判逻辑推理，如果承租人取得抵押权人同意的情况下，执行法院即可同意带租拍卖。
当然，在抵押权人同意出租的情况下，如抵押权人对租赁合同内容（如租金、租期）作了相关要求，但租赁合同并未遵守该要求的，执行法院亦有可能据此要求不带租约处置抵押物。
（二）是否有利于抵押权的实现
在带租约拍卖的情况下，新的买受人即便受让抵押财产，但鉴于抵押财产上租赁关系的存在，受让方亦无法按照其自身规划使用抵押财产。尤其是随着时间的推移，原先约定的租金水平很可能远低于市场价格并最终影响受让方的收益。因此，如果带租拍卖，一方面会影响参与竞买人的竞买愿望，另一方面，带租约处置的拍卖成交价格也会远远低于涤除租赁权之后的变现价格。
在实操中，为了保证抵押财产处置价格的最大化并保护抵押权人的权益，不论租赁在抵押设立之前还是之后，执行法院可能会据此选择不带租约拍卖。
如在“（2017）最高法执监335号”案中，在涉案抵押物执行过程中，承租人以其长达20年租赁期限的租赁合同提出执行异议，就此，最高人民法院认为，原执行法院拟“带租拍卖”的行为亦会对涉案房产的评估拍卖价格产生较大影响，不利于抵押权人债权的顺利实现，故裁定案件发回重新审查。
又如在“（2018）苏执复173号”案中，江苏高院认为在后租赁权不得对抗在先抵押权，且承租人对涉案房地产享有长达20年的租赁权，如让该租赁权继续存在于拍卖财产上，显然会对在先的抵押权产生不利影响，因此支持在拍卖抵押物过程中除去设立在后的租赁权的请求。
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