一、事件概览

“蘑菇头系列”表情包首次发表于2013年3月22日，投放于微信表情开放平台和微博，经大量二次创作后火爆全网。自2018年5月30日起，著作权人广州蚊子动漫公司（下文简称“蚊子动漫公司”）授权深圳三次元知识产权管理有限公司（经更名现为青岛叁次元知识产权运营管理有限公司，下文简称“叁次元公司”）正式商业化运营，目前已有100多组表情包（每组24个）在微信上线，国内总用户近10个亿，月发送量超百亿次，已成为移动互联网表情包巨头之一。

蚊子动漫公司将制止第三方侵犯“蘑菇头系列”表情包作品著作权的维权权利授权叁次元公司行使后，多家公司陆续收到了叁次元公司的律师函，称公司推文中未经授权使用了“蘑菇头系列”形象，侵犯了蚊子动漫公司和叁次元公司对“蘑菇头系列”美术作品及衍生形象享有的著作权等，应当承担侵权赔偿责任。不止于发函维权，叁次元公司亦提起了一系列诉讼，天眼查查询结果显示截至10月19日，叁次元公司在2022年度已以侵害作品信息网络传播权纠纷或著作权权属、侵权纠纷为案由提起诉讼案件29起。表情包巨头走上维权之路，打破了公众长期以来形成的“表情包可以免费使用”的公众认知。

（图片1-“叁次元公司”的开庭公告截图，来源“天眼查”网站）

被维权公司多是在微信公众号文章中未经授权使用了“蘑菇头系列”表情包，而文章中存在涉及营销策略、广告宣传的商业行为。被维权公司对此往往“大喊冤枉”，称自己使用“蘑菇头系列”表情包仅是作为插图表情增加推文版面的趣味性，表情包并不是文章的主要表达方式，对被起诉判赔难以理解，下文将对此展开分析。

二、“蘑菇头系列”表情包属于美术作品

据终审判决书[1]披露，“蘑菇头系列”表情包经国家版权局于2015年11月23日颁发了《作品登记证书》，登记作品类别为美术作品，证书中附有包括蘑菇头在内的多个卡通形象。

我国著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果[2]，保护的是具有独创性的表达。“蘑菇头系列”表情包以粗线条简笔画风格绘制卡通人物形象，并于脸部填充黑色人脸剪影表达面部表情，使之具有独特的个性，具备独创性，也体现了一定的艺术美感，符合《著作权法实施条例》[3]对美术作品独创性及艺术美感的要求，构成我国著作权法意义上的美术作品。

三、使用美术作品构成侵权的法律认定标准

在司法实践中，判定美术作品是否构成侵权，普遍采用的是“接触+实质性相似”规则。

判断被告是否接触过在先作品或者存在接触的可能时，多采用推定方法，一般考虑在先作品是否已经公开发表：若已公开发表，往往推定涉嫌侵权方有较高的接触可能性，并不必然要求已发生实际接触；若在先作品未发表，则主要考虑被诉侵权作品的作者或者其关联主体与在先作者之间是否存在投稿、合作洽谈等接触的合理机会和可能性。在实际的著作权侵权纠纷中，对权利人举证证明责任的要求较为宽和，权利人仅需证明“在被控侵权美术作品完成前，其美术作品已进入相关公共领域或者被控侵权人通过其他途径可接触到权利人美术作品，在没有相反证据的情况下，即可推定具有接触可能性”[4]。网红表情包“蘑菇头系列”首次发表于2013年3月22日，于此之后使用该表情包的主体若无相反证据即可被推定接触。

判定美术作品是否构成实质性相似，首先可以从双方作品中剔除不受著作权法保护的思想本身，然后剔除双方作品中已进入公有领域的思想表达，若剔除后仍有相似之处，则进行更进一步实质性的比对，以一般公众的判断力为标准，对美术作品的整体和主要组成部分的表达方式进行比对。具体到“蘑菇头系列”表情包案件，被告使用的表情包若同样以粗线条简笔画绘制蘑菇头的卡通人物形象，并于脸部填充黑色人脸剪影表达面部表情，则会因线条、色彩、构图等美学领域元素存在相似而被认定美术作品构成实质性相似。

在“蘑菇头系列”表情包系列案件中，未经著作权人许可，被告擅自在其发表的文章中使用“蘑菇头系列”表情包，使相关公众可以在其个人选定的时间和地点通过被告文章获得被诉侵权作品图片，会被认定存在未经著作权人许可通过信息网络向公众传播其作品的行为，依法应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

再如厦门必信新语信息科技有限公司针对“逗比小甜韾”、“小女孩躺沙发”等表情包的维权案件中，侵权人未经许可，使用上述表情包美术作品作为微信公众号文章配图，且不能证明其获得案涉美术作品权利人的授权或是使用方式属于法律规定的合理使用，亦被判侵犯权利人享有的信息网络传播权并需要向权利人赔偿[5]。

值得一提的是，在公众号文章未经授权使用表情包作品作为配图的案件中，被告人若能证明自己属于“合理使用”[6]，则不构成侵权，在此类案件中常见的“合理使用”抗辩理由包括“个人使用”、“报道新闻”、“适当引用”等。但被诉主体往往是商业主体，不同于网友日常交流使用，公司等主体在公众号公开发表文章，往往不是纯粹为个人目的而使用，而是涉嫌具有商业动机，难以构成“个人使用”，将作品大量复制向公众散发，显然侵权；若公众号运营主体并非新微媒体，则也难以“报道新闻”来抗辩。

被告人如果能证明文章是在介绍、评论相关表情包作品时以合理的比例引用，且表情包使用并没有放置在文章的显著位置，不影响权利人对作品的正常使用，则可以“适当引用”作为抗辩理由。 

四、公众号文章中使用侵权表情包作品的赔偿标准

《著作权法》第五十四条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”表情包权利人主张侵权赔偿，往往难以计算权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得，便选择以权利使用费作为标准，主张参照现有的授权许可合同价格进行赔偿。

在侵害著作权纠纷案件中，人民法院能否参照权利使用费确定赔偿额的关键点在于原告提供的相关费用标准是否具有真实性、合理性和可比性。具体到案件中，权利人提供的现有被授权主体与侵权主体应具有可比性，主要是两者对涉案作品使用的权项、方式、范围、期限等因素应具有可比性。否则法院会依法行使裁量权，结合涉案作品类型及知名度、涉案作品的发表、传播成本、权利人为维权而支付的合理费用、被告的侵权情节等因素确定赔偿金额。

如“蘑菇头系列”表情包系列诉讼终审判决中，法院未支持叁次元公司主张的参照蚊子动漫公司授权北京三快在线科技有限公司、招商银行股份有限公司武汉分行、广州天博广告有限公司使用“蘑菇头系列”美术作品的权利使用费来确定赔偿额，而是依据各公司在其运营的微信公众号发表的文章中使用涉案作品作为配图的数量，并结合其他因素酌情确定。被告被诉情节虽有不同，但基本以使用侵权作品每张200元上下至多不超过250元的标准判赔[7]。

五、使用表情包作品被维权的其他常见情形

在国内现在的表情包生态中，通过个人付费使用盈利较少，更多的是通过免费推广取得流量以进行商业推广，开发相关的衍生产品或将表情包作品授权其他主体使用以实现盈利。表情包作品权利人通过提供“免费”服务获得用户的广泛关注，但最终目的是实现“收费”和盈利。

分析权利人的盈利模式，可知现有使用表情包作品被维权的其他常见情形是：侵权人未经授权使用其表情包作品形象生产或销售相关衍生产品。如“抱抱（Bobo）”表情包系列作品著作权人高闯诉淘宝店铺经营者何俞静销售印刷其作品的玩偶，二审判决被告侵害了权利人享有的发行权[8]；“长草颜团子”表情包系列作品著作权人北京十二栋文化传播有限公司对未经授权收纳盒印刷“长草颜团子”作品、棒棒糖使用“长草颜团子”作品卡通形象作为造型等一系列不同类型的衍生产品的生产销售商进行诉讼维权，维护权利人享有的复制权、发行权等著作权[9]。

六、结语

对于表情包权利人以诉讼手段维护复制权、发行权等著作权，打击侵权人使用表情包作品生产销售相关衍生产品的行为，大众普遍理解并支持相关知识产权维权行动；但对于表情包权利人维护信息网络传播权，打击公开发表的文章未经授权使用表情包作为配图的行为，大众则往往表示“看不懂”。互联网用户对于上述两种维权的态度截然不同，可能是因为商家生产销售表情包的衍生产品比商家在公开文章中使用表情包进行宣传的商业性更为直接。

可以说互联网用户经长期免费使用表情包后普遍形成了“表情包可以不经授权免费使用”的认知，这样的思维惯性对表情包著作权人形成了一定的“道德绑架”。大众未经授权便免费使用表情包作品识别影响潜在客户购买权利许可使用的积极性，不利于表情包作品权利人的商业化推广运营。

考虑大众对维权的抵触情绪形成的舆论压力，表情包权利人在维护公众声誉与推广商业授权许可使用之间衡量以实现利益最大化，需要进行艰难的决策。如今针对公众号运营主体未经授权使用其美术作品的侵权行为，“蘑菇头系列”表情包的权利人选择提起诉讼维权是其法定的正当权益，符合法理，虽引起了部分网络用户的抵触情绪，但有利于增强大众尊重表情包美术作品的知识产权的意识。

注：

[ 1 ] 详见(2022)鲁02民终974号、(2022)鲁02民终976号、(2022)鲁02民终985号、(2022)鲁0211民初4933号判决书

[ 2 ] 《著作权法》第三条 本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）符合作品特征的其他智力成果

[ 3 ] 《著作权法实施条例》第二条 著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果;《著作权法实施条例》第四条第八项 著作权法和本条例中下列作品的含义：美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品

[ 4 ] 详见(2021)渝01民终3014号判决书

[ 5 ] 详见 (2022)湘10知民初327号、(2022)陕07知民初31号判决书

[ 6 ] 《著作权法》第二十四条   在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（三）为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但著作权人声明不许刊登、播放的除外；（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的；（十）对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；（十一）将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（十二）以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品；（十三）法律、行政法规规定的其他情形。  前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制

[ 7 ] 详见(2022)鲁02民终974号、(2022)鲁02民终976号、(2022)鲁02民终985号判决书

[ 8 ] 详见(2021)沪73民终730号判决书

[ 9 ] 详见(2022)鲁0783民初975号判决书 、(2022)鲁民终503号判决书