太多值得思考的事物：2021年度行政法律观察

在一切钟声当中，最为庄严动人的是那种用隆隆响声送走旧年的钟声。每次听见它，我们都禁不住要全神贯注地把过去十二个月里所发生的的种种片段集合起来，一一回顾。回顾2021年，我国继续在行政监管立法上高歌猛进，可谓行政监管立法的“大年”。2021年，《中华人民共和国行政处罚法》（下称“《行政处罚法》”）迎来实施24年以来的第一次“大改”，并于2021年7月15日实施，随之而来的是配套法规、规章和规范性文件的制定与实施。

当我们回顾的时候，我们开始明白过去那一年的价值，我们尝试着用那过去的一年指导未来的生活。面对丰硕的立法成果，监管部门的关注在于如何正确适用新法从而确保依法行政，监管对象的关注在于如何尽快识别新法下的风险并合规应对。在进入2022年之际，我们以一篇年度行政法律观察奉献给读者，希望能为行政监管执法与应对带来一些启示和指引。

一、新《行政处罚法》修订并实施

行政处罚是行政执法和行政管理的一种基本手段，也是一类重要的法律责任形式。原《行政处罚法》于1996年制定，对行政处罚的设定与实施作了详细的规定，是我国行政法律体系中的一部基本法律。2021年1月22日，修订后的《行政处罚法》（下称“新《行政处罚法》”或“新法”）公布，并于2021年7月15日实施。《行政处罚法》的本次修订，亮点颇多，对行政处罚的种类、行政处罚的法律适用、行政处罚的程序等问题进行了修改完善，同时首次对行政处罚的定义进行了规定。与此同时，新《行政处罚法》配套的部门规章、行政规范性文件也相继出台，对新法相关问题作了进一步细化。

（一）新《行政处罚法》的修订亮点

《行政处罚法》本次修订对行政处罚实务中面临的许多问题进行了回应，但是其最大的亮点就是坚持处罚与教育相结合原则，保障执法既有力度又有温度。

1.增加行政处罚的定义，补充行政处罚种类

原《行政处罚法》未对行政处罚进行界定，所列举的处罚种类较少，不利于行政执法实践和法律的实施。据此，新《行政处罚法》作出如下修订：一是增加行政处罚的定义，二是引入行为罚、资格罚等方面的行政处罚种类。

首先，新《行政处罚法》第二条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”根据上述规定，行政处罚的构成要件至少可以概括为行政性、外部性、违法性和惩戒性四个要件，为判断“何为行政处罚”提供了明晰标准。

其次，新《行政处罚法》第九条将现行法律规定中已经明确规定、行政执法实践中常用的行政处罚种类纳入行政处罚的法定种类中去。与原《行政处罚法》相比，增加了通报批评、降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令关闭、限制从业这几类行政处罚种类。

结合前述对《行政处罚法》第二条、第九条的解读，判断某一行政行为是否属于行政处罚，应当采用形式判断和实质判断相结合的方式：首先，进行形式判断，即判断该行政行为是否属于新《行政处罚法》第九条列举的行政处罚类型。其次，若该行政行为不属于《行政处罚法》第九条列举的行政处罚法定种类之一，则应当依据《行政处罚法》第二条进行实质判断。

2.明确没收违法所得的范围，增加违法所得的定义

原《行政处罚法》未对没收违法所得的适用范围进行规定。一般而言，关于哪些违法行为应当没收违法所得，是在特别法中进行规定的。新《行政处罚法》第二十八条第二款为解决实践中违法成本低的问题，统一设定了没收违法所得：特别法规定没收违法所得的，应当优先适用；特别法没有规定的，再适用《行政处罚法》第二十八条第二款。但是，违法行为与违法所得应当具有因果关系。

此外，我国现行立法并未对违法所得的计算问题作出统一的规定，实践中相关法律法规规章和行政规范性文件在违法所得的认定标准方面也不完全一致。新《行政处罚法》第二十八条第二款明确违法所得是指实施违法行为所取得的金额，对确应扣除成本的，应由法律、行政法规、部门规章作出规定。

3.增加“首违不罚”的规定

为强化处罚与教育相结合原则，提高社会对行政处罚的认可度，新《行政处罚法》第三十三条规定，初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚；同时，对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。行政执法的价值绝非“为罚而罚”，而是要达到预防违法的实际效果，因此，“首违不罚”的规定，具有非常强的现实意义。

根据上述规定，“首违不罚”的适用条件包括：第一，初次违法；第二，危害后果轻微；第三，及时改正。根据全国人大法工委的解读，“初次违法”是指在一定期限内同一个领域或同领域中同一类违法行为范围内，当事人第一次有该违法行为。此外，有关部门和地方应当根据实际情况，合理确定一定期限和领域范围。

4.增加行政相对人的主观过错要件

关于行政相对人具有主观过错是否为行政处罚的构成要件，原《行政处罚法》并未作出直接规定，行政执法实务与司法实践中亦存在分歧，法律适用不尽统一。在这一问题上，新《行政处罚法》第三十三条第二款规定原则上主观过错是行政处罚的构成要件并明确了举证责任，即“当事人有证据证明没有主观过错的，不予行政处罚”，兼顾了行政执法的效率和合理性：一方面，除法律、行政法规另有规定外，主观过错成为了行政机关在执法过程中应当予以考虑的构成要件；另一方面，采取过错推定，行政相对人需要承担没有主观过错的举证责任，并没有特别加重行政机关的负担。

没有主观过错不罚在本次修法过程中是逐步完善的，在征求意见稿阶段，《行政处罚法》将没有主观过错作为从轻减轻处罚的情形之一，这是一些部门的实际做法。新《行政处罚法》采取了“普遍过错推定+单行法补充”的立法模式，最大限度地凝聚了理论和实务的共识。但是，新法未对“没有主观过错”的判断标准、“足以证明”的证明程度等问题予以进一步明确，需要执法部门通过具体规定或执法实践予以明确。

5.明确具有一定社会影响的行政处罚决定应当公开

原《行政处罚法》未对行政处罚决定公开进行规定，新《行政处罚法》第四十八条第一款规定具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开，与《中华人民共和国政府信息公开条例》（下称“《政府信息公开条例》”）第二十条第（六）项相衔接，使得行政处罚决定公开有了明确的法律依据。

公开行政处罚决定是保障公民知情权、监督行政机关依法行使权力的重要手段，但亦可能对行政相对人的声誉、名誉等权益造成影响。因此，行政处罚决定是否应当公开，在《行政处罚法》的修订过程中存在争议。基于行政处罚决定的公开可能给行政相对人增加其他不利后果从而违反“过罚相当原则”的考虑，新法将行政处罚决定公开的范围限定为“具有一定社会影响”。但是，上述规定未对“具有一定社会影响”予以进一步明确，而是留待执法部门予以明确。

（二）行政处罚相关部门规章陆续出台

新《行政处罚法》发布后，为了实施新法、适应执法需要，各国家部委或对本部门的行政处罚程序规定进行了修订，或出台了新的行政处罚程序规定，部分列举如下：

1.《市场监督管理行政处罚程序规定》

新《行政处罚法》的颁布，对市场监管领域的执法提出了新的要求。为贯彻落实新《行政处罚法》，适应市场监管执法实践的新需要，国家市场监管总局对《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》进行修订，于2021年7月2日发布《市场监督管理行政处罚程序规定》（国家市场监督管理总局令第42号，下称“《程序规定》”），并于2021年7月15日与新《行政处罚法》同步实施。

新《行政处罚法》第五十四条第二款规定：“符合立案标准的，行政机关应当及时立案”，但没有规定具体的立案标准，宜结合不同监管领域进一步细化。《程序规定》第十九条明确了立案条件、第二十条增加了可以不予立案的情形。

根据《程序规定》第十九条第一款的规定，立案应当同时符合以下条件：第一，证据要件，即有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为。需要注意的是，立案只要求有初步证据，不要求证据确凿。第二，规范要件，即依据市场监督管理法律、法规、规章应当给予行政处罚；第三，职权要件，即属于本部门管辖；第四，时效要件，即应当在给予行政处罚的法定期限内。

《程序规定》第二十条第一款规定了四种可以不予立案的情形，符合其中之一即可。其中，《程序规定》第二十条第一款前三种不予立案的情形，系新《行政处罚法》第三十三条规定的三种不予行政处罚的情形，第（四）项系兜底条款。

因此，对市场监管部门而言，应当严格依据上述规定作出是否立案的决定。具体而言，判断某一案件是否应当立案，一方面要判断其是否符合《程序规定》第十九条第一款的立案条件，另一方面也要判断其是否具有《程序规定》第二十条第一款的不予立案情形。

2.《证券期货违法行为行政处罚办法》

为实施新《行政处罚法》，进一步完善资本市场法律制度体系，证监会于2021年7月14日出台《证券期货违法行为行政处罚办法》（中国证券监督管理委员会令第186号，下称“《办法》”），并于同日实施。《办法》的亮点如下：

第一，规定立案条件。证监会及其派出机构发现自然人、法人或者其他组织涉嫌违反证券期货法律、法规和规章，符合下列条件，且不存在依法不予行政处罚等情形的，应当立案：（1）有明确的违法行为主体；（2）有证明违法事实的证据；（3）法律、法规、规章规定有明确的行政处罚法律责任；（4）尚未超过二年行政处罚时效。涉及金融安全且有危害后果的，尚未超过五年行政处罚时效。

第二，明确重新进行事先告知的情形。证监会及其派出机构对已经送达的行政处罚事先告知书认定的主要事实、理由、依据或者拟处罚决定作出调整的，应当重新向当事人送达行政处罚事先告知书，但作出对当事人有利变更的除外。

第三，界定证券期货违法行为的违法所得。证券期货违法行为的违法所得，是指通过违法行为所获利益或者避免的损失，应根据违法行为的不同性质予以认定，具体规则由证监会另行制定。

第四，确定行政处罚决定作出期限。证监会及其派出机构应当自立案之日起一年内作出行政处罚决定。有特殊情况需要延长的，应当报经单位负责人批准，每次延长期限不得超过六个月。

3.《社会组织登记管理机关行政处罚程序规定》

2021年9月14日，《社会组织登记管理机关行政处罚程序规定》（中华人民共和国民政部令第68号，下称“《程序规定》”）发布，于2021年10月15日起施行，《社会组织登记管理机关行政处罚程序规定》（中华人民共和国民政部令第44号）同时废止。与修订前相比，《程序规定》修订亮点如下：

第一，明确立案条件。登记管理机关对同时符合以下条件的违法行为，应当及时立案：（1）有违反社会组织登记管理规定的违法事实；（2）属于登记管理机关行政处罚的范围；（3）属于本机关管辖。

第二，扩大听证范围。登记管理机关作出较大数额罚款、没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物、限期停止活动、撤销登记、吊销登记证书的处罚决定前，应当在行政处罚事先告知书或者听证告知书中告知当事人有要求听证的权利。

第三，细化集体讨论范围。对下列案件，登记管理机关负责人应当集体讨论决定：（1）拟给予较大数额罚款、没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物的；（2）拟限期停止活动的；（3）拟撤销登记或吊销登记证书的；（4）其他情节复杂或者有重大违法行为的。

4.《医疗保障行政处罚程序暂行规定》

2021年以来，我国加快了医疗保障领域的立法。2021年5月1日，《医疗保障基金使用监督管理条例》开始实施。《医疗保障行政处罚程序暂行规定》（国家医疗保障局令第4号，下称“《暂行规定》”）也于2021年6月11日发布，并于2021年7月15日实施。

《暂行规定》以新《行政处罚法》为依据，对医疗保障行政处罚的程序作出了更为细化的规定。例如，《暂行规定》第十五条明确了立案标准。立案应当符合下列标准：（1）有明确的违法嫌疑人；（2）经核查认为存在涉嫌违反医疗保障监督管理法律、法规、规章规定，应当给予行政处罚的行为；（3）属于本部门管辖。再如，《暂行规定》第三十条对“封存”这一措施作出了定性并明确了具体程序，即医疗保障行政部门实施封存等行政强制措施应当依照《中华人民共和国行政强制法》规定的程序进行。

此外，《农业行政处罚程序规定》（中华人民共和国农业农村部令2021年第4号）、《广播电视行政处罚程序规定》（国家广播电视总局令第11号）等亦于2021年进行了修订，限于篇幅关系，此处不再具体阐述。

（三）行政处罚配套行政规范性文件陆续出台

新《行政处罚法》第三十三条规定了法定不予行政处罚的三种情形，但是未对“违法行为轻微”“危害后果轻微”“初次违法”“没有主观过错”等予以细化，而是留待不同监管领域、不同地方予以明确。新法出台后，不同执法部门出台了相关配套行政规范性文件。

1.关于“违法行为轻微”的认定

新《行政处罚法》第三十三条第一款规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，应当不予行政处罚。根据上述规定，不予行政处罚的条件包括以下三个：（1）违法行为轻微；（2）及时改正；（3）没有造成危害后果。在上述三个条件应当如何适用的问题上，部分地方规范性文件规定如下：

名称	实施时间	具体规定
《江西省市场监管领域轻微违法行为不予处罚指导意见》	2021年8月12日	违法行为轻微：有违法货值金额（违法经营额等）的，违法货值金额（违法经营额等）少于500元；有违法所得的，违法所得少于200元；违法行为无违法货值金额（违法经营额等）、违法所得但有持续时间的，违法行为持续时间少于30天的。 及时改正：当事人在市场监管部门立案前主动改正违法行为；市场监管部门责令限期改正，当事人在限期内改正违法行为。 没有造成危害后果：违法行为有特定对象的，未造成特定对象任何人身伤害、财产损失的后果；违法行为没有特定对象的，未造成社会影响。
《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》	2022年3月1日	违法行为轻微，可以结合下列因素综合认定：（一）主观过错较小；（二）初次违法；（三）违法行为持续时间较短；（四）及时中止违法行为；（五）没有违法所得或者违法所得金额较小；（六）案涉货值金额较小；（七）案涉产品或者服务合格或者符合标准；（八）其他能够反映违法行为轻微的因素。 及时改正：（一）在市场监管部门发现违法行为线索之前主动改正；（二）在市场监管部门发现违法行为线索之后，责令改正之前主动改正；（三）在市场监管部门责令改正后按要求改正。

2.关于“首违不罚”的认定

新《行政处罚法》第三十三条第一款规定，初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。在“首违不罚”应当如何适用的问题上，部分地方规范性文件规定如下：

名称	实施时间	具体规定
《江西省市场监管领域轻微违法行为不予处罚指导意见》	2021年8月12日	初次违法：当事人在国家企业信用信息公示系统等平台未曾有因同一类型的违法行为受到过处罚的记录。 危害后果轻微：违法行为有特定对象的，造成特定对象一定程度的人身伤害、财产损失，但当事人与特定对象已经达成和解；违法行为没有特定对象的，造成一定社会影响，但当事人及时采取措施，消除或者减轻社会影响的。 及时改正：同“违法行为轻微”中“及时改正”的认定参考标准。
《关于印发福建省市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单（2021年版）的通知》	2021年9月28日	初次违法：指初次被发现《清单》中所列单一序号内的违法行为。“初次”的认定方式：通过查询监管执法检查记录台账、执法办案计算机信息系统、市场主体信用信息平台、行政处罚公示平台等方式，确定当事人此前未发生过清单所列单项违法行为的，即可认定为“初次”。
《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》	2022年3月1日	初次违法：指当事人第一次实施该类型违法行为。经询问当事人，并查询国家企业信用信息公示系统、江苏省市场监管综合执法平台，未发现当事人有同一类型违法行为的，可以认定为初次违法。 危害后果轻微，可以结合下列因素综合认定：（一）危害程度较轻，如对市场秩序的扰乱程度轻微，对消费者欺骗、误导作用较小等；（二）危害范围较小；（三）危害后果易于消除或者减轻；（四）主动消除或者减轻违法行为危害后果；（五）主动与违法行为对象达成和解；（六）其他能够反映危害后果轻微的因素。

3.关于“没有主观过错”的认定

新《行政处罚法》第三十三条规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”在如何判断没有主观过错的问题上，部分地方规范性文件规定如下：

名称	实施时间	具体规定
《江西省市场监管领域轻微违法行为不予处罚指导意见》	2021年8月12日	没有主观过错：当事人自我举证已经履行相关法律、法规、规章规定的义务，市场监管部门经查证属实的，可以认定为当事人没有主观过错。法律、行政法规另有规定的，从其规定。
《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》	2022年3月1日	当事人是否存在主观过错，可以结合下列因素综合认定：（一）当事人对违法行为是否明知或者应知；（二）当事人是否有能力控制违法行为及其后果；（三）当事人是否履行了法定的生产经营责任；（四）当事人是否通过合法途径取得商品或者相关授权；（五）其他能够反映当事人主观状态的因素。

4.发布“不予处罚清单”或“免罚清单”

近年来，地方政府有关部门相继探索轻微违法不罚和首次违法免罚清单制度。例如，上海市司法局、市场监管局等就于2019年3月联合印发了《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》（沪司规〔2019〕1号）。因此，“首违不罚”是从执法实践中探索出来的经验，被行政处罚立法所进一步采纳。为增强“首违不罚”的可操作性，新《行政处罚法》发布或实施后各地区各部门将根据实际制定并公开多领域或本领域初次违法免于处罚清单。据不完全统计，目前北京、上海、天津、重庆、浙江、江苏、湖北、安徽、福建、海南等省市先后出台了“免罚清单”或“不予处罚清单”，涉及市场监管、生态环境、劳动保障、交通运输、卫生健康、地方金融监管等领域。部分“不予处罚清单”梳理如下：

名称	发布主体	实施时间	具体内容
《税务行政处罚“首违不罚”事项清单》、《第二批税务行政处罚“首违不罚”事项清单》	国家税务总局	2021年4月1日、2021年12月30日	两批《清单》中列举了14项违法行为，兼顾了资料报送、纳税申报和票证管理等多类型轻微税收违法行为。对于首次发生所列事项且危害后果轻微，在税务机关发现前主动改正或者在税务机关责令限期改正的期限内改正的，不予行政处罚。
《湖北省生态环境轻微违法不予处罚事项清单(2021年版)》	湖北省生态环境厅	2021年4月17日	《清单》共明确了15项生态环境轻微违法不予处罚事项，涉及《中华人民共和国环境影响评价法》《中华人民共和国水污染防治法》《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》《中华人民共和国大气污染防治法》等多部法律法规。
《天津市人力资源和社会保障轻微违法行为不予行政处罚清单(第一版)》	天津市人力资源和社会保障局	2021年8月1日实施，有效期至2026年7月31日	《清单》将就业管理与服务、人力资源市场管理与服务、劳动关系管理和监督共3类10项行政处罚事项，列为轻微违法行为事项。
《江西省市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单（第一版）》	江西省市场监管局	2021年8月21日	《清单》列出了市场监管领域行政许可、食品安全、价格管理、广告管理等十五个方面共100项不予处罚的轻微违法行为，包括药品监管领域10项。
《福建省市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单（2021年版）》	福建省市场监管局	2021年9月28日	《清单》包括了65项不予处罚的违法行为，涉及市场主体登记、广告、价格、食品安全、商标、网监、专利、特种设备、标准化、认证、产品质量等监管事项。《清单》分为两部分：一是“轻微违法行为，及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，主要包括相关法律、法规、规章规定应当先行责令改正，责令改正后当事人及时改正的，不予行政处罚，共40项；二是“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，不予行政处罚”，共25项。

此外，亦有执法部门发布了适用免罚清单制度的典型案例。例如，2021年10月，江西省市场监管局向社会发布全省市场监管领域实施免罚清单制度十大典型案例。十大案例中，违法行为轻微不予处罚的案例有3件，首违不罚的案例有3件，无主观过错不罚的案例有4件。根据江西省市场监管局公布的数据，截止2021年9月底，江西省各级市场监管部门已对197件案件适用免罚清单制度，其中不予立案146件，立案后不予处罚51件，共免除当事人罚款约360万元，让企业感受到了有温度的执法。

二、《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》等规定出台，信用监管迎来新格局

现代社会的政府治理，面临日益复杂而艰巨的治理任务，为应对越来越高的治理需求，行政机关越来越重视“通过信用的治理”。信用监管作为面向行政相对人，以信用为基础的新型社会治理手段，其有效实施，有利于确保义务的履行、优化监管模式、推动社会共治。在现行法律规范层面，信用监管主要体现为纳入失信名单、行政处罚信息公示以及派生的信用修复等制度。

2021年7月30日，市场监管总局出台《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》（国家市场监督管理总局令第44号）、《市场监督管理行政处罚信息公示规定》（国家市场监督管理总局令第45号）和《市场监督管理信用修复管理办法》（国市监信规〔2021〕3号）两部部门规章和一部规范性文件，于2021年9月1日施行。

1.《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》

《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》（下称“《管理办法》”）扩大了严重违法失信名单列入范围，聚焦食品、药品和特种设备等直接关系人民群众生命健康安全的市场监管领域，强化信用约束和失信惩戒。

根据《管理办法》第二条，当事人违反法律、行政法规，性质恶劣、情节严重、社会危害较大，受到市场监管部门较重行政处罚的，市场监管部门依法将其列入严重违法失信名单。其中，较重行政处罚包括：（1）依照行政处罚裁量基准，按照从重处罚原则处以罚款；（2）降低资质等级，吊销许可证件、营业执照；（3）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；（4）法律、行政法规和部门规章规定的其他较重行政处罚。

同时，《管理办法》第十二条规定列入严重违法失信名单时还应当综合考量主观恶意、违法频次、持续时间、处罚类型、罚没款数额、产品货值金额、对人民群众生命健康的危害、财产损失和社会影响等因素，确属性质恶劣、情节严重、社会危害较大的，方可列入严重违法失信名单，确保客观公正。另外，当事人有证据足以证明没有主观故意的，不列入严重违法失信名单。

2.《市场监督管理行政处罚信息公示规定》

新《行政处罚法》第四十八条规定，具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。根据上述规定，行政处罚决定的公开应当符合新《行政处罚法》、《政府信息公开条例》及其他法律、法规和规章的规定。但是，上述规定未对公开期限等配套制度予以明确，《市场监督管理行政处罚信息公示规定》（下称“《公示规定》”）在上述规定的基础上对行政处罚决定公开的配套制度作出了具体的规定。

《公示规定》的出台意在解决市场监管部门行政处罚信息公示期限较长、信用修复机制不健全等问题。在公开期限上，《公示规定》将市场监管部门行政处罚信息一般公示期限由之前的五年缩短为三年。同时，按照分级分类管理原则，仅受到警告的行政处罚的不予公示，法律、行政法规另有规定的除外；仅受到通报批评或者较低数额罚款的，行政处罚信息自公示之日起届满三个月的停止公示；依照法律法规被限制开展生产经营活动、限制从业超过三年的，公示期按照实际限制期限执行。

3.《市场监督管理信用修复管理办法》

随着社会信用体系建设不断深化，市场主体的诚信意识逐步增强，对信用修复的诉求也越来越迫切。《中共中央、国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》提出“完善失信主体信用修复机制”，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《建设高标准市场体系行动方案》提出“完善企业信用修复和异议处理机制”，《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》也提出“建立健全信用修复配套机制”，上述规定为市场监管部门健全完善信用修复管理制度提供了重要政策依据。

为进一步健全完善市场监管部门信用修复制度，市场监管总局将散见于现行《企业经营异常名录管理暂行办法》（国家工商行政管理总局令第68号）、《个体工商户年度报告暂行办法》（国家工商行政管理总局令第69号）和新修订的《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》《市场监督管理行政处罚信息公示规定》中相关规定进行整合，明确信用修复管理概念、条件、方式和程序，形成统一规范的市场监管部门信用修复管理规定《市场监督管理信用修复管理办法》（下称“《办法》”）。

在信用修复的对象上，《办法》规定信用修复的对象包括受到市场监管部门行政处罚，被列入经营异常名录、严重违法失信名单，被标记为经营异常状态的当事人。

在信用修复的条件上，《办法》针对不同类型的违法失信情形规定了申请信用修复的不同情形。以行政处罚信息公示为例，除仅受到警告、通报批评和较低数额罚款外，其他行政处罚信息公示期满六个月，其中食品、药品、特种设备领域行政处罚信息公示期满一年，且符合下列情形的当事人，可以申请信用修复：（1）已经自觉履行行政处罚决定中规定的义务；（2）已经主动消除危害后果和不良影响；（3）未因同一类违法行为再次受到市场监督管理部门行政处罚；（4）未在经营异常名录和严重违法失信名单中。

在信用修复的救济上，《办法》规定，当事人对市场监管部门信用修复的决定，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。上述规定将信用修复制度纳入法治轨道，有利于保障行政相对人救济权。

上述规章和规范性文件的实施，为市场监管部门依法实施信用监管提供了法律制度保障。通过健全完善信用修复制度规范信用修复程序等，鼓励违法失信当事人重塑信用，有利于构建放管结合、宽严相济的市场监管部门信用监管新格局。

三、《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》实施，行政和解制度进行有益探索

2015年，经国务院批准，中国证监会在证券期货领域试点行政和解制度，并于2015年2月17日发布了《行政和解试点实施办法》（中国证券监督管理委员会令第114号，下称“《试点办法》”）。2019年修订的《中华人民共和国证券法》（下称“《证券法》”）第一百七十一条对证券领域行政执法当事人承诺制度作了原则规定，并授权国务院制定具体办法。2021年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，明确要求加快制定证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法。2021年10月26日，《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》（中华人民共和国国务院令第749号，下称“《办法》”）制定并发布，并于2022年1月1日实施。

所谓证券期货行政执法当事人承诺制度，根据《办法》第二条，是指国务院证券监管机构对涉嫌证券期货违法的单位或者个人进行调查期间，被调查的当事人承诺纠正涉嫌违法行为、赔偿有关投资者损失、消除损害或者不良影响并经证券监管机构认可，当事人履行承诺后证券监管机构终止案件调查的行政执法方式。《办法》以行政法规的形式对行政执法当事人承诺制度作了具体规定，通过放宽案件适用范围和条件、完善适用程序、规定投资者对救济渠道享有选择权等规定提高了制度的可适用性和可操作性，在提高执法效率、及时赔偿投资者损失、尽快恢复市场秩序等方面具有重要意义。

在申请时间上，《试点办法》第六条“中国证监会已经正式立案，且经过了必要调查程序，但案件事实或者法律关系尚难完全明确”的规定过于严苛，导致实践中大量案件无法进入承诺程序，《办法》将申请时间修改为自收到证券监管机构案件调查法律文书之日至证券监管机构作出行政处罚决定前，有利于推动行政执法当事人承诺的合理适用。

在适用范围上，一方面，《办法》删去了《试点办法》第六条关于行政执法当事人承诺仅适用于“涉嫌实施虚假陈述、内幕交易、操纵市场或者欺诈客户等违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定的行为”和国务院证券监督管理机构派出机构查处的案件不适用承诺程序等规定；另一方面，为防止制度的滥用，《办法》以负面清单形式明确了不予受理的情形。

证券期货行政执法当事人承诺制度作为证券监管领域行政和解的有益探索，标志着我国的行政监管朝着协商性、合作性的行政监管模式迈出了重要的一步。

此外，除《办法》外，《中国人民银行行政处罚程序规定(修订征求意见稿)》（下称“《规定》”）亦规定了类似制度。《规定》第二十九条规定：“中国人民银行及其分支机构作出行政处罚决定前，当事人认可违法违规事实，但认为通过整改能够更好达到金融监管目标的，可以主动向中国人民银行及其分支机构提出先行整改承诺，书面明确清晰、可查证的整改目标、措施和完成时间，或者对金融消费者的补偿方案等。经中国人民银行及其分支机构审核通过的，可以暂缓实施行政处罚。当事人按承诺期限完成整改的，中国人民银行及其分支机构可以依法减轻、从轻处罚；到期未实质完成整改工作，或者没有合理理由拖延整改的，依法从重处罚。”这一规定亦说明行政和解的适用开始向其他监管领域拓展。

四、行政合规概念提出，对企业的合规要求提高

近年来，随着最高人民检察院在部分省市推行企业合规不起诉制度的改革以及《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》等规定的实施，建立“刑事合规”以及企业合规的“刑法激励机制”的问题，引起了法学界和实务界的普遍关注。相比之下，在行政监管领域引入企业合规机制的问题，仍然处于少部分监管部门的零星探索阶段。

但是，尽管缺少相关法律规定的支持，行政监管部门却出于实际监管的需要，对在行政监管领域引入企业合规机制这一问题上进行了有益的探索。

1.对新《行政处罚法》相关规定的细化

新《行政处罚法》仅增加了没有主观过错不予处罚的规定，既没有将合规作为不予行政处罚的法定依据，也没有将合规作为从轻、减轻处罚的法定情节。但是，已有观点认为是否建立合规体系是判断是否具有主观过错的重要保障之一，“企业如果没有合规体系，则可以认定具有过失。有了合规体系，如果没有执行到位，也有可能被认定为有过失。”

此外，地方亦有对“没有主观过错”予以界定的立法尝试。例如，《江西省市场监管领域轻微违法行为不予处罚指导意见》第二条第（三）项规定，当事人自我举证已经履行相关法律、法规、规章规定的义务，市场监管部门经查证属实的，可以认定为当事人没有主观过错。再如，《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》第十条规定，当事人是否存在主观过错，可以结合当事人是否履行了法定的生产经营责任、当事人是否通过合法途径取得商品或者相关授权等因素综合认定。从上述规定可以解读出，当事人履行相应合规义务的，可以认定为没有主观过错。

2.《司法部办公厅关于加强公司律师参与企业合规管理工作的通知》的发布

为充分发挥公司律师职能作用，提升企业依法合规经营水平，司法部办公厅于2021年12月15日发布《司法部办公厅关于加强公司律师参与企业合规管理工作的通知》（司办通〔2021〕98号，下称“《通知》”）。

《通知》提出，要聚焦重点难点，推动公司律师全面参与企业合规管理工作，而企业合规管理包括企业治理合规管理、刑事合规管理、行政合规管理、海外合规管理、反垄断合规管理和知识产权合规管理六个方面的内容。其中，行政合规这个概念系首次在国家行政规范性文件层面被提出。

结合《通知》的具体内容，行政合规系指企业在经营管理过程中应当遵守产品质量、安全生产、劳动用工、财务税收、节能减排、环境保护、数据安全、信息保护、广告宣传、规划建设、交通运输、卫生防疫等行政监管领域的法律法规规章和国家有关部门的政策规定、监管要求、业务指引等，有针对性地制定、实施合规管理措施，依法合规审慎经营，预防和化解行政合规风险。行政合规这一概念的提出，意味着监管部门对企业的合规要求逐渐提高，企业应当重视起来。

3.发布合规指引

根据陈瑞华教授的梳理，我国已经初步形成了六种行政监管合规制度，即发布合规指引、推行行政指导、实施强制合规、确立预防性监管机制、推动合规宽大处罚机制与试行行政和解制度。其中，发布合规指引较为常见。

2021年11月29日，为帮助企业预防行政处罚，苏州市发布首批《企业行政合规指导清单》（下称“《清单》”），共计2974条，系全国范围内首份涵盖市县两级多领域的企业行政合规指导清单。

考虑到不同行业、不同规模、不同性质的企业行政违法风险点差异较大，《清单》聚焦企业受到行政处罚的“高频”违法行为，根据违法行为出现频率、处罚程度设定相应风险等级，科学设置清单事项，每个合规事项均详细阐述常见违法行为表现、法律依据及违法责任、合规建议、指导部门等内容，将行政指导融入涉企行政执法中，引导企业排查风险，指导企业合规经营。

 结语：“只见那旧的一年裙裾一闪，便弃我而去。”这正是我们在辞别旧年的钟声下所共同意识到的。但是，在我们对2022年的到来表示兴高采烈的同时，我们也意识到，2021年留给我们太多值得思考的事物：首违不罚、没有主观过错不罚、信用修复、行政执法当事人承诺制度、行政合规等。这些事物、这些规定如何在实践中得到适用，将是2022年及未来行政监管立法与执法的重点。

在强监管与包容审慎监管并存的大趋势下，我们认为，对监管部门而言，应当充分落实新《行政处罚法》的相关要求，依法合理行政，保障行政执法既有力度又有温度。

对监管对象（尤其是企业）而言，一方面，应当关注相关立法和执法动向，将监管要求内化于日常经营活动中；另一方面，应当关注经营活动行政合规和行政调查的应对。企业应始终关注自身合规性，在监管部门对潜在违法问题进行调查后寻求合法救济，尽可能降低受到行政处罚乃至刑事处罚的风险。

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