刘翔宇：竞业限制的法律规定解读及实务问题分析

随着技术创新在企业发展过程中日益占据核心地位，知识产权、商业秘密的战争在越来越多的市场主体之间爆发。用人单位为了保护其最具竞争力的无形财富，通常会选择与重点岗位人员签订竞业限制约定。本文结合劳动法律的相关规定，以及实务中关于竞业限制的常见法律问题做出了相应分析。

一、竞业限制的法定要素

1、什么是竞业限制？

竞业限制是指用人单位与特定劳动者之间约定，在该劳动者与原单位终止或解除劳动合同后的一定期限内，由用人单位按月给予劳动者一定的经济补偿，而该劳动者不得在与原单位生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

2、竞业限制的设置方法

用人单位想要为劳动者设置竞业限制，必须要通过与该劳动者进行约定的方式完成。而约定竞业限制的方式主要有两种：

（1）在与该员工签订的劳动合同或保密协议中设置竞业限制条款。

（2）与该员工单独签订竞业限制协议。

需要注意的是，无论是竞业限制的条款还是协议，都只有在该员工与单位终止或解除劳动合同后才会生效。

3、竞业限制的对象

用人单位并非与所有员工都可以约定竞业限制，可以约定竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。（《劳动合同法》24条）

4、竞业限制的内容

特定劳动者在解除或者终止劳动合同后，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。（《劳动合同法》24条）

5、竞业限制的期限

自劳动者解除或者终止劳动合同之日起，不得超过两年。（《劳动合同法》24条）

6、竞业限制的法定补偿

用人单位必须在约定的竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿（《劳动合同法》23条）。关于竞业限制经济补偿的数额，在双方有约定的情况下，法律并没有给出上限与下限的规定；但是却规定了双方在没有约定的情况下，履行了竞业限制义务的劳动者就可以要求单位按照其劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%来按月支付经济补偿，如果这个30%未达到劳动合同履行地的最低工资标准，那么用人单位就要按照最低工资标准来进行支付（《最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》36条），在上海高院出具的意见中，则将此标准定在了20%-50%（《上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见》第13条）。

7、违反竞业限制的违约金

违反竞业限制违约金是用人单位唯二（另一是违反服务期违约金）与劳动者约定有效的违约金（《劳动合同法》25条）。法律并没有对该违约金的约定作出上限和下限的规定，但是在司法实践中，存在大量认定违约金约定过高予以调低的判例。

8、竞业限制的法定解除权

用人单位和劳动者在特定情形下，分别就双方的竞业限制约定享有单方解除权：

（1）劳动者：因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者可以解除竞业限制约定。（《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》38条）

（2）企业：在竞业限制期限内，用人单位可以随时解除竞业限制协议。（《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》39条）

二、常见的竞业限制相关实务问题

1、竞业限制协议与保密协议是什么关系？

在《劳动合同法》中，竞业限制与保密义务被一同规定在第23条之中，立法之所以这样安排，是因为两者有着共同的设立目的，即约束劳动者的相关行为，以保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。而为了实现这个目的，用人单位往往会采用与劳动者签订保密协议或（和）竞业限制协议的方式。

保密协议和竞业限制协议在法律规定及实践运用中存在诸多的不同：

（1）保密协议的内容是要求劳动者保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，而竞业限制协议的内容是约束劳动者在劳动合同解除或终止后的任职、生产和经营行为。

（2）保密协议中可以设置竞业限制条款，此时该条款为延时生效条款，于劳动者的劳动合同终止或解除后生效。也就是说，用人单位与劳动者签订竞业限制协议所要达成的目的，也可以通过在与劳动者签订的保密协议中设置竞业限制条款的方式来完成。

（3）保密协议的签订对象没有限制，但是竞业限制协议的签订对象限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

（4）法律没有给保密协议中的保密义务期规定上限，但是规定了竞业限制期限不得超过两年。

（5）保密协议中除竞业限制条款以外，不能约定违约金（《劳动合同法》25条）），但可以约定赔偿损失。

2、劳动者前后工作单位是否有竞业关系是如何判定的？

判断劳动者是否违反竞业限制义务的关键，往往在于对劳动者前后工作单位是否存在“同类”或“竞争”的判定上。司法实践中，裁判者对这两类关系的判定往往采取多因素考察的方式，例如岗位、工作内容、公司的经营范围、主要产品、技术驱动等方面，既存在仅凭单一元素重合就认定为“同类”或“竞争”的案例，也存在仅有单一元素重合不予认定“同类”或“竞争”的案例（如两公司仅在营业执照登记的经营范围上存在重合）。

3、在职员工有竞业限制义务吗？

竞业限制协议和条款只有在员工的劳动合同解除或终止之后才能生效，那么对于在职员工，即使已经签订竞业限制，但由于该条款或协议还没有生效，因此所产生的后果是：用人单位不能向其主张违约金。

但是，用人单位可以将竞业限制的内容设置在劳动合同、规章制度中进行约定或规定。此时，用人单位无需额外对在职的劳动者支付经济补偿金。如果劳动者违反，可视为严重违反单位规章制度而予以解除劳动合同。但是，如果用人单位与劳动者就违反在职期间的竞业限制义务约定违约金条款，则该违约金条款无效。

4、用人单位未支付经济补偿金劳动者可以不履行竞业限制义务吗？

用人单位未支付经济补偿金的，存在两种情形，一种是用人单位未遵守竞业限制协议或条款中的约定进行支付，另一种是竞业限制协议或条款中根本就没有对经济补偿进行约定，用人单位也未进行过支付。对于第一种情形，如果是用人单位原因造成的，且达到了三个月，那么根据司法解释的规定，劳动者享有对竞业限制约定的法定解除权。但是，在其他情形中，包括第一种情形中劳动者未行使法定解除权之前，竞业限制协议和条款都处于生效状态，用人单位未支付经济补偿金仅能作为劳动者主张补偿或解除协议的理由，不能作为不承担竞业限制义务的理由（判例：(2015)沪一中民三(民)终字第 2138 号）。

5、竞业限制约定中没有违约金条款怎么办？

如果出现负有竞业限制义务的劳动者违反该义务，但与用人单位的竞业限制约定中又没有约定违约金的情形，用人单位则可以通过举证证明实际损失的方式来主张赔偿。如果存在举证困难，则司法实践中裁判者往往会根据劳动者的工作期限、工资水平、过错程度及双方约定的竞业限制补偿金水平等因素，酌定劳动者向用人单位支付一定的赔偿金。（判例：(2018)浙 0326 民初 8149 号）

6、劳动者在支付违约金后，是否还要继续遵守竞业禁止义务？

在双方没有特殊约定的情况下，违约金条款的触发，并不意味着竞业限制条款的失效，或竞业限制协议的解除或终止。也就是说，即使劳动者在违反了竞业限制义务后已经支付了违约金，也仍然需要继续履行竞业限制条款或协议的义务。

7、竞业限制纠纷是否适用仲裁前置？

竞业限制是基于劳动关系而产生的，无论签订的是竞业限制条款还是竞业限制协议，竞业限制义务都应当视为劳动者履行劳动义务的一部分。因此，用人单位以劳动者违反竞业限制义务为由要求劳动者承担违约责任的、劳动者要求用人单位支付竞业限制经济补偿的，这两种情况都属于劳动争议范畴，应当适用仲裁前置程序。（《劳动法》79条）。值得一提的是，劳动者要求用人单位支付竞业限制经济补偿的案件中，劳动仲裁委作出的裁决书中单项裁决数额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的事项，应当适用终局裁决（《劳动人事争议仲裁办案规则》第50条）。

但是如果用人单位以劳动者违反竞业限制义务、侵犯商业秘密为由主张权利，则属于不正当竞争纠纷，人民法院可以依法直接予以受理，不需要仲裁前置，但以该案由起诉，则会给用人单位带来需要证明劳动者侵犯了其商业秘密的沉重的举证责任。

作者简介

刘翔宇

北京德和衡（济南）律师事务所执业律师

刘翔宇律师，执业以来专注于各类民商事诉讼纠纷，具备扎实的法律功底和优良的法学素养，凭借出色的业务能力，积累了丰富的法律实务经验。能够提供高质量的诉讼代理、法律文书起草、合规审查、出具法律意见等专业服务。

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