如何理解取保候审新规之 “社会危险性的评判标准”

我们经常能够在微信朋友圈看见，“取保候审”被作为律师的成绩来展示，这很大程度是因为实务中取保候审的难度很大，一但取保申请被办案机关批准，则相当于办案机关认为当事人无罪或者罪行非常轻微——当事人被取保满12个月后，办案机关出具解除取保的手续，刑事诉讼程序便终结了，亦或者，未来获得不起诉、不追究刑事责任、判处缓刑的可能性很大。这种普遍现象其实都根源于“构罪即捕”的办案思维，所以不捕就是无罪。而随着两高两部于9月底发布《关于取保候审若干问题的规定》，提出以社会危险性作为取保候审的评判标准，以上现象将发生巨大转变。

依据：《关于取保候审若干问题的规定》第三条“对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审。”

相应地我们探讨以下三种情形及司法实务的处理方式：

（1）若没有犯罪事实——理论上应当撤销案件，但实务中更多体现为取保候审。

（2）若犯罪情节轻微，不构成徒刑以上刑罚，则默认了无社会危险性。例如：管制（3个月至2年）拘役（1-6个月）——实务中也可以适用取保候审

（3）即便有犯罪事实、徒刑以上，但没有社会危险性——这种情况目前在实务中取保候审运用得较为受限，且不充分。此次取保新规出台，对这类情况实务应用具有重要的指导意义。

曾经有或准备实施相关行为，如危害社会、毁灭证据、对被告人或被害人打击报复等行为，会被认定具有社会危险性。但是具体个案中究竟该如何判断和认定是否存在社会危险性呢？法条式列举不可能穷尽。

1. 认罪认罚是社会危险性的重要考虑因素

认罪认罚是评价有无社会危险性的重要考量因素，也是办案机关能否批准取保的重要依据。

2. 悔罪表现+13种情形之一=无社会危险性

同时满足悔罪和13种情形之一的，可以变更为非羁押措施。13种情形中，和解、认罪认罚、刑期在一年以下或者可能宣告缓刑的，我们可以重点关注。

3. 犯罪情节轻微=无社会危险性

犯罪情节轻微则视为没有社会危险性，应当适用非羁押措施。而犯罪情节轻微如何认定呢？目前我国对于轻罪并没有明确的规定，通过以上法条梳理可以看出，三年以下、一年以下、或者是管制拘役都可能被认定为犯罪情节轻微。实务中，对可能判处三年以下有期徒刑的当事人变更强制措施为取保，相对而言是比较容易的。

我认为不应该一概而论。虽然法律上有这种反向规定作为推断无社会危险性的方法，但是我们需要考虑到，当嫌疑人或者被告人认罪认罚时，即说明当事人认识到了自己的行为是错误的、违法的，将来不犯的可能性大大增加，因此法律将认罪认罚作为社会危险性的重要考量因素是有道理的。但是也不能一概而论，因为认罪认罚也只是当事人的法律认识问题，与犯罪情节、社会危险性，还是两码事，因此我们律师在具体分析判断的时候，应该更侧重于正面的分析，充分利用正向的法条规定以及取保新规中有关“社会危险性”的标准去为当事人争取，同时这种情况也应当纳入办案机关的考量范畴。

《刑诉法》第八十一条第三款“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”

通过以上法律规定可知：法定刑十年以上的，以及徒刑以上+有前科/身份不明的，不考虑社会危险性，一律逮捕。刚才我们也分析了法定刑三年以下情节轻微的争取取保不太难。那么三年以上十年以下的情况，能否取保？应该怎么争取呢？取保新规中也有了相应的指引，即需要我们去证明“足以防止社会危险性”。

法律规定《刑诉法》“可以”取保的四种情形：

陈卫东老师也讲到刑事诉法规定的可以取保的四种情形，只是说“不致于”发生社会危险性就“可以”取保，而现在取保新规说“足以防止”社会危险性就“应当”取保，虽然是对法律有一定程度的突破，但对律师来说却是一个好消息，只是对于办案人员来说就增加了难度，因为对足以防止的这个判断标准很难去认定。

通过以上法律规定我们可以看到，有无社会危险性的举证责任本在公安机关，但如果律师要为当事人争取取保，就需要我们从客观上提供证据，用证据来证明无社会危险性。

其次，从“可以取保”到“应当取保”固然可喜，但是从“不致发生”到“足以防止”，亦是对证据的证明力提出了更高的要求。

最后，从具体方法上，我们需要按照评价社会危险性的正面的标准（妨碍刑事诉讼顺利进行的危险+继续危害社会的危险）逐一提供证据，就像我们法庭上要证明某一个事实一样，要按照严格的证明标准去证明，认真的对待这件事情，才能为当事人做最大程度的争取。

🔷  作出取保决定的时候没有社会危险性，取保之后发生了社会危险性的情况如何处理？

虽然发现后可以逮捕，但是可能危害结果已经发生了。探索有效防止的方法才能让办案机关真正大胆地做出取保决定。首先要持续监督，需要电子技术加持，从而避免过多的增加办案机关人力物力的成本。其次需要考虑若当事人违反了取保候审规定，对办案人员需要有宽容、正确的考量办法，需要考虑是因为审查不严格还是因为动态监督把控不到位？或者是因为当事人突发性行为导致？这些情况需要作出区分处理。

🔷  作出不批准取保决定的时候不能足以防止社会危险性，但取保之后足以防止？

我认为这个问题相对容易操作，但是要让取保的审核机制保持开放的态度和动态的运行机制，律师也需要时刻关注新的情况，并根据新的情况补充提供新的证据。

🔷  即便在取保新规中有“应当”的规定，也要让刑诉法中“可以”的情形继续发挥作用。

🔷  取保新规也有需要继续完善的地方，比如仅以社会危险性作为评判标准范围可能过窄，没有与羁押必要性审查和实务处理方式相衔接。

我们可以看到有关羁押必要性审查的规定：如果案件事实基本查清，证据已经收集固定，则应当变更强制措施；如果无罪或情节轻微，应当变更；如果羁押期限会超过刑期，应当变更。

对于应当变更强制措施的，很大一部分是变更为取保候审。因此如果取保新规能够把这些情节都结合起来进行一个有效衔接的话，可能会更加完善。

责编：王珺

校对：闫晓君

排版：刘云峰