房地产项目法律尽职调查要点分析

简介：本文旨在从土地使用权和建筑工程两个方面来介绍对房地产项目进行法律尽职调查时需要注意的事项，总结要点。

一、土地使用权

（一）土地使用权的取得

通常而言，律师在查询房地产项目的所有权权属时应当取得下列文件或合同：土地使用权出让合同、土地出让金和契税缴纳凭证、土地使用权证、土地交付确认书等。

1、土地使用权出让合同

（1）出让主体

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，土地使用权出让合同应当由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。因此，出让合同中出让方应当是市、县级政府的土地管理部门。

实践中，曾出现过以开发区或者新区管委会名义与受让人签订的出让合同。针对此类行为，在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（“国有土地使用权合同司解”）中规定开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。

《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中也规定国有土地使用权出让合同的出让方，应当是市、县人民政府土地管理部门。出让合同应由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订，其他部门、组织和个人为出让方与他人签订的出让合同，应当认定为无效。 

（2）未依法招拍挂的出让行为效力

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，土地使用权出让可以采取协议、招标、拍卖的方式进行。依照前款规定方式出让土地使用权的具体程序和步骤，由省、自治区、直辖市人民政府规定。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》进一步明确了工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。《物权法》实施后，更是将上述规定层级上升到了法律层面。

在尽职调查过程中，如出让合同已经签订但未进行公开招标或拍卖，对于此种情况目前并无明确的法律规定。综合各地相关情况的判例，我们认为应当招拍挂而以协议方式出让土地使用权的，土地使用权出让合同存在极大的无效风险。 

2、土地出让金和土地契税纳税

（1）出让金缴费凭证

土地出让金付款凭证的核查重点主要是对比出让金支付时间与出让合同约定的付款期限是否一致，是否缴纳了迟延支付的滞纳金，以及土地契税是否缴纳并取得发票。因为如在实际操作中未足额缴纳土地出让金，一般情况下无法取得土地使用权证。 

（2）出让金支付期限

《城市房地产管理法》规定，“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”

财政部、国土资源部、中国人民银行、监察部、审计署2009年颁布的《关于进一步加强土地出让收支管理的通知》（财综[2009]74号）规定，“市县国土资源管理部门与土地受让人在土地出让合同中依法约定的分期缴纳全部土地出让价款的期限原则上不超过一年。经当地土地出让协调决策机构集体认定，特殊项目可以约定在两年内全部缴清。首次缴纳比例不得低于全部土地出让价款的50%。”但此规定的层级较低，如土地使用权出让合同中的付款约定与上述规定不一致的，一般不能直接否认出让合同中付款条款的效力。

3、土地使用权证（房地产权证）

国有建设用地使用权属于《物权法》中所规定的用益物权的一种，其设立需以办理不动产登记作为要件。

通过招拍挂方式取得国有土地使用证的流程主要为：制定出让方案，编制招标拍卖挂牌出让文件，发布出让公告，评标、竞价、挂牌，中标、竞得，签订出让合同，公告结果，核发《建设用地批准书》，交付土地，支付出让金，最终领取国有土地使用证。

4、土地交付确认书

土地交付确认书是反映土地是否达到交付标准的一项重要指标。同时，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，“一地数卖”情况下各受让方的权利先后问题，即以土地交付与否作为仅次于土地使用权登记的认定标准。

5、特殊约定

目前我国各地政府不断出台新政策加强对各地楼市的调控，出台了各类措施对房地产开发企业提出了诸多的要求和限制。而这些限制除了通过当地政府所颁布的规定中可以查阅外，一个主要的途径便是通过核查土地出让合同中的约定以及不动产登记簿的相关约定来实现，例如在土地出让合同中对项目开发企业的出资比例、股权机构等进行限制，对项目未来商办物业的持有比例和持有年限进行强制规定等。

（二）土地使用权的抵押

1、土地使用权与房屋所有权被分别抵押

《物权法》规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”，此条款即物权法“房地一体”原则。

现实中，部分地区存在土地使用权抵押登记和房屋及在建工程抵押登记分别属于两个不同部门管理的情况。那么便可能产生土地使用权抵押登记在先，房屋或在建工程抵押登记在后，但两个抵押权分别属于不同主体时如何行使抵押权的问题。由于前述房地一体化条文的存在，一部分人持有观点认为设立在先土地使用权抵押虽然未对房屋或在建工程进行登记，但应视为一并抵押。故该债权人对土地和房屋均享有优先受偿权。对此问题，最高院的王闯法官和国家法官学院的曹士兵院长均专门著文阐述，均认为此种抵押物应当统一处置后按照房屋和土地的不同评估价值，由抵押权人在各自的范围内优先受偿。 

2、土地使用权抵押的限制

实际操作中，因土地使用权抵押主要被开发商用于项目的融资开发，故各地的地方政府也通常将土地使用权抵押作为一项调控措施予以规制。

3、债权转让后的抵押权变更登记问题

《物权法》192条规定，“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”如单纯从上述规定来看，抵押权转移的变更登记并不需要抵押人前往登记机关办理手续。但实际操作中，许多地方的登记机关还是依照当地的登记规定在办理相关手续，其中不免有要求抵押人到场签字同意，由此造成事实上无法办理。

（三）土地用途的创新改革

尽职调查中需要特别注意房屋的实际用途与土地用途的一致性。我国土地制度中对于土地的用途进行严格的分类，具体可分为居住用地、工业用地、教育、科技、文化、卫生、体育用地、商业、旅游、娱乐用地、综合或者其他用地，不同的土地用途所对应的最高使用权出让年限也各不相同，对容积率、商住比例等方面的要求均不相同。

二、建设工程

房地产项目的工程建设流程简单可分为设计、施工、竣工、交付、保修五个阶段。而整个阶段所涉及的证照主要包括了环评登记备案材料（依环境影响程度不同分为报告书、报告表、登记表）、建设用地规划许可证、设计方案批复、审图证、建设工程规划许可证（一般分为地上和地下两部分）、建设工程施工许可证（一般分为地上和地下两部分）、竣工验收备案证明（环境评价验收、消防验收、土地规划验收、民防工程验收、工程竣工验收报告、竣工工程资料验收等）、商品房预售许可证、住宅交付许可证等。

（一）工程招投标

《招标投标法》规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。同时，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中将商品住宅列为了关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，只要工程估算价款符合前述要求的，应进行招标投标。

事实上，商品房项目开发过程中不进行招投标较为常见。这种做法的普遍性主要是依据《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市[2014]92号）中要求调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。

（二）转包及违法分包

商品房项目转包、违法分包、肢解分包一直是我国建筑业市场上的一种客观存在的现象，一般会通过内部承包、挂靠等方式进行操作。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第5款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的” 。

具体司法实践中，是以建设工程是否验收合格作为支付工程价款的标志。如验收合格的，可参照施工合同约定支付工程价款。如建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，由承包人承担修复费用；（2）经修复后仍不合格的，则不支持承包人的价款支付请求。该规则实际上与有效的施工合同后果并无太大的区别。

（三）竣工验收和综合验收

《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定，“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起３０日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收”。第十八条规定，“住宅小区等群体房地产开发项目竣工，应当依照本条例第十七条的规定和下列要求进行综合验收：（一）城市规划设计条件的落实情况；（二）城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况；（三）单项工程的工程质量验收情况；（四）拆迁安置方案的落实情况；（五）物业管理的落实情况。住宅小区等群体房地产开发项目实行分期开发的，可以分期验收”。

因此，已经建设完成的商品房住宅小区项目必须要经过竣工验收和综合验收并取得相关验收文件。

（四）工程质量保修

建设工程质量保修，是施工单位在房屋竣工验收后的保修期内对于工程质量缺陷而向发包人承担的修复义务，建设工程保修应自竣工验收之日起起算。建设部发布的《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》中将住宅保修期规定为开发企业将竣工验收的住宅交付用户使用之日。如果在尽职调查中发现预收购的项目存在质量问题，可在相关协议中就如何处置进行约定。