民间借贷利率上限能否作为判断住房违约金是否过高的

原告诉讼请求
1、维持一审判决第1项、第3项。 2、撤销一审判决第二项、第四项，改判判令益民公司承担迟延返还挪用资金违约金21230万元（暂计算至2018年5月24日，其中2017年3月4日至4月3日期间，按每天0.5‰计算，违约金527万元；2017年4月4日至5月3日，按每天1‰计算，违约金1020万元； 2017年5月4日至2018年5月（2018年5月24日）按每日1.5‰计算违约金19686万元），自2018年5月25日起至实际发生日止按每日1.5‰承担违约金资金返还。 3、Y公司、韩某军承担本案一审、二审的全部诉讼费用、财产保全费用、财产保全保险费用。
事实及理由：一审判决对按年利率10%计算违约金的事实认定和适用法律错误。
一审判决认定设立共同管理账户的目的与J公司要求益民公司按照2016年8月25日协议返还被挪用资金3.4亿的目的《承诺函》，后单方面判定《承诺函》违反协议。金本位制不适用于本案，在事实和证据认定上存在错误。 J公司、Y公司、韩某军签署的《合同书》协议显示，设立共同管理账户的主要目的是为了防止当J公司具备支付第五、六期付款条件时，任何资金进入共同管理账户。的应付款项尚未偿还。资金全部用于支付土地使用权出让金。
本案证据表明，Y公司根据双方签署的《合同书》、《〈合同书〉之补充协议》，经Y公司同意，向J公司签发《承诺函》，挪用共同管理账户资金。一审判决混淆了设立共同管理账户的目的和Y公司返还被挪用资金的前提，导致本案违约金标准的适用前提错误认定。一审判决适用违约金标准误，年利率为10%。 《承诺函》第三条是关于益民公司未按约定返还被挪用资金的3.4亿元如何承担违约责任的专项约定。对于借贷合同以外的双边合同，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。而是应当综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素来确定。违约方主张违约金过高的，应当就违约金是否过高承担举证责任。本案合作项目涉及资金总额达22.95亿元。由于Y公司违约，合同长期无法继续履行，给金汇公司造成重大损失。合同履行期间，J公司严格按照合同约定支付货款9.4亿元，Y公司已占用、使用。Y公司从事房地产开发多年，显然已经充分预见到了《承诺函》的内容以及违反《承诺函》内容的后果。 Y公司虽主张减少违约金，但未能提供证据，应承担不利后果。
​​被告辩称：
​​ J公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求支持Y公司的上诉请求。若未达到约定的退货条件，不存在违约责任问题，且《承诺函》3.2规定的违约金条款不适用于该情况。 《补充协议》是保证资金和收益的条款，损害公司债权人和其他股东的利益，属于无效条款。
只要Y公司不拖延向军队缴纳土地款，J公司就不会遭受任何经济损失。 J公司在军队未要求伊民公司缴纳土地款的情况下要求伊民公司返还3.4亿元，且履约期限仅为一天，表现出恶意。本案涉案款项并非益民公司挪用，而是双方协商一致的结果。一审判决认定益民公司“挪用”该款的行为不严谨。
本院审理认为：
Y公司符合登记条件，但不具备房地产开发资质。为此，Y公司由公司全额出资新成立了四家房地产开发公司，拟负责开发上述四块地块。为保证出让土地顺利开发，我区同意在与益民公司完成土地交割后，按照原总后勤部批准的《确认书》与市国土资源局签订土地合同，公司可按照福州市相关规定委托新建土地管理公司进行管理。这四家公司的成立是为了开发上述土地。土地开发过程中产生的经济、法律及任何纠纷均由Y公司及新成立的四家房地产开发公司负责。”
省军区不知情的情况下，涉案土地使用权擅自将案件转让给J公司，严重违反了《军用土地使用权竞价转让办法》《南京军区军用土地使用权转让实施细则》的规定，Y公司与J公司签订的涉案土地使用权转让合同不予认可，要求Y公司严格遵守有关军事、军事法规，在组织土地开发时，严禁转让、变相出让土地（包括股权），由此产生的一切后果由益民公司全权负责。
 结果
J公司、Y公司的上诉不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚、适用法律正确，应予维持。
点评
Y公司声称涉案合同性质为土地使用权转让合同，没有事实依据。 Y公司声称涉案合同《合同书》《补充协议》客观上已经无法履行，且未举出充分证据证明。而且，J公司一审诉讼仅涉及《承诺函》相关的还款事宜，并不起诉解除或继续履行合同。因此，《合同书》《补充协议》能否继续执行，涉及到本案。不属于本案范围，本案无需予以认定。
本案认为，《合同书》《补充协议》如果效力依据发生变化或者合同无法履行，当事人可以另行提起诉讼以主张权利。一审法院根据双方协议及合同履行情况，认定涉案违约金约定过高，将本案资金占用期间的违约金标准调整为年利率10%参照《补充协议》协议向项目公司提供10%的股东贷款利率。利率是10%，并没有什么不合适的。
理由如下：
J公司虽然实际提供了资金，但此项投资并不意味着其获得了土地使用权。土地使用权的归属仍以《军队空余土地转让项目确认书》、《国有建设用地使用权出让合同》登记为准。 Y公司声称，涉案协议所违反的军规、规章是军队关于军用土地使用权出让的程序规定。明确规定，军用用地使用权受让方发生变更的，应当重新备案或核准，但未明确规定涉案合作开发类型属于禁止行为。本案土地使用权受让人未发生变化，一直为Y公司，未违反上述法律、法规的禁止性规定。