强拆违建时能否对地下室一并回填?法院：违法

【案件回放】

小雪、小文夫妇于2011年前后在重庆市某县某社区修建了499平方米的房屋，该房屋未依法取得规划审批手续。2014年5月9日，某县城乡建设委员会作出《行政处罚决定书》。因未在规定期限内履行行政处罚，某县城乡建设委员会又作出《催告书》，责令小雪三日内自行拆除该违法建筑和缴纳罚款12974.00元。发出催告书后，小雪仍未履行其义务。县机关于5月27日作出《强制拆除违法建筑决定书》，决定对小雪修建的违法建筑予以强制拆除，并在同日发布了《强制拆除违法建筑的公告》，责令小雪七日内自行拆除，逾期不自行拆除的，将组织有关部门依法予以强制拆除。不久后，小雪自行拆除了78.21平方米的房屋。

另，2014年至2019年，未经城乡规划主管部门批准，小雪在原有的房屋之下陆续修建了289平方米的地下室。某县城乡建设规划执法大队在勘验时，认定房屋未拆除部分地表建筑面积为421平方米。后县机关发布了《关于强制拆除（回填）违法建筑的公告》，责令小雪自十五日内自行拆除（回填）其修建的违法建筑421平方米，逾期未拆除（回填）的，将责令有关部门强制拆除（回填）。2019年6月13日，县机关在小雪腾空房屋后，强制拆除（回填）了涉案房屋。小雪对此不服，诉至法院请求确认拆除原告房屋的行政行为违法。法院在查明案件事实后，认为县机关强制拆除（回填）小雪房屋的行为应被认定为违法，小雪的诉讼请求予以支持，故判决，确认县机关强制拆除（回填）小雪的涉案房屋的行为违法。

【瀛台律师论法】

根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第一款：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。

根据《中华人民共和国行政强制法》第三十六条规定：当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。

根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

本案争议的焦点在于，县机关强制拆除（回填）小雪房屋的行为是否合法。本案中，县机关依据其在2014年5月27日作出的《强制拆除违法建筑决定书》，在2019年再次发布《关于强制拆除（回填）违法建筑的公告》，并在2019年6月13日强制拆除（回填）了小雪的房屋。因此，县机关在2019年实施的强制拆除行为，不能超出《行政处罚决定书》与《强制拆除违法建筑决定书》中所载的违法建筑的范围。但是，县机关在实施强制拆除行为时，除了强制拆除《行政处罚决定书》中的421平方米的地上建筑物之外，还回填了289平方米的地下建筑。该地下建筑系小雪在县机关于2014年作出《强制拆除违法建筑决定书》以后，在原有的违法建筑之下加修的地下室，未在《行政处罚决定书》与《强制拆除违法建筑决定书》中所载的违法建筑范围之内，属于新修建的违法建筑物。

对于小雪违法修建地下室的行为，县机关在没有作出处理决定和强制拆除决定的情况下，在强制拆除违法地上建筑物的同时，一并对小雪违法修建的地下室予以了回填，没有履行前述法定程序，未能依法保障小雪应享有的陈述和申辩权等重要的程序性权利，明显违反法定程序，县机关强制拆除(回填)小雪房屋的行为应被确认为违法。

【瀛台律师提醒】

对于当事人修建违法建筑的行为，县级以上地方相关部门城乡规划主管部门应当依法作出相应的行政处理决定。当事人拒不履行行政处理决定，行政机关须履行催告义务，听取当事人的陈述和申辩意见。当事人经催告仍拒不履行行政决定的，行政机关才可作出强制执行决定。行政机关作出强制执行决定后，在实施强制拆除行为之前，还应当依法履行公告程序。