地产视角：建设工程施工合同违约的预期利益（可得利益）损失计算方法

《民法典》第五百八十四条对违约损害赔偿的范围采用完全赔偿原则，包括因违约行为而产生实际损失和预期利益损失，预期利益和可得利益基本上可作同义词使用，都是指合同完全履行后可以获得的利益。与实际损失相比，预期利益损失尚未发生，在市场环境复杂多变以及工程的发承包人管理水平参差不齐的背景下，其数额具有高度不确定性。对于建设工程施工合同而言，司法实践中守约方向违约方主张预期利益大多因无法举证或证据不足被法院驳回，也存在少部分判决以某种计算方法得出预期利益损害数额，但尚未形成统一的适用标准。在建设工程施工合同违约的情形下，守约方以《民法典》第五百八十四条为请求权基础，应以何种方法计算预期利益损失？

司法实践中，预期利益损失主要有如下几类计算方法：

一是，根据双方往来资料载明的利润，法院酌定预期利益损失赔偿数额。（1）人民法院参照投标文件中载明的利润，根据公平原则和诚实信用原则，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定预期利益损失。如：江西省高级人民法院（2017）赣民终325号华泰建设工程有限公司、赣州开发区建设投资（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案。（2）法院结合涉案合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素根据公平原则和诚实信用原则，参照合同价格清单分项表中的固定利润酌定利润损失赔偿。如新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民终524号庆华集团新疆煤化工有限公司与北京新源国能科技集团股份有限公司、宁夏庆华煤化集团有限公司等建设工程合同纠纷案。（3）法院参照工程量确认书中载明的利润率，酌定预期利润损失赔偿金额。如乐清市人民法院（2018）浙0382民初10847号乐清市白象建筑工程公司与乐清市德嘉置业有限公司建设工程合同纠纷案。

二是，在现有证据无法准确核定预期利益损失的情况下，法院结合案情，酌定预期利益损失。如嵊州市人民法院（2017）浙0683民初4444号浙江亿厦建设股份有限公司与嵊州银河实业投资有限公司建设工程合同纠纷案。

三是，人民法院依据工程利润鉴定意见书酌定预期利益损失赔偿金额。如江苏省淮安市中级人民法院（2019）苏08民终601号江苏弘瑞房地产开发有限公司与淮安市正达门窗有限公司、严中俊建设工程施工合同纠纷案。

无论是酌定还是鉴定，关于预期利益的计算方法都有较大差异，司法实践中存在如下表所示的计算方式：

表1 司法实践中所采用的预期利益计算方式

在预期利益损害赔偿的计算无明确规定的情形下，上述六个案例分别采用了六种不同的方法来判定预期利益损害赔偿的具体数额，对于司法实践具有重要的借鉴意义。但是，对于不同的建设工程施工合同纠纷，采用何种方法计算预期利益损失的具体数额本身就是一项纠纷。因此有必要进一步分析不同的计算方法的利与弊。

上述预期利益损害赔偿的计算方法有的为司法实践所采用，有的在理论上存在合理性，不同程度上得到应用，对于预期利益损害赔偿的计算发挥了积极作用，但是也存在其弊端。

鉴定计算法主张通过委托鉴定的方式确定预期利益的具体数额，虽然鉴定意见对于合同当事人而言相对公平，但是鉴定也是对未来可能产生利益的一种估算，其中也有鉴定人的主观活动，由于鉴定水平的差异，不同的鉴定人可能会得出不同的结论；其次，申请鉴定所需提交的基础材料对于个案而言未必完备，这时鉴定便无法确定一个标准，鉴定机构不得不进行事实选择，由此也可能导致鉴定意见的偏差，甚至会出现“以鉴代审”的情况；另外，有些鉴定意见中只有损失赔偿的数额，而没有鉴定过程中所依据的事实和方法，难免使得当事人对于鉴定意见的客观性和科学性存疑。

对比计算法和类比计算法都能够提供相对确定的利润率，前者是参照一项工程其他部分的利润率，后者是参照承包人承建其他工程的利润率或同行业利润率，对于承包人而言符合可预见性原则，但这毕竟是承包人已经完成的工程的利润率，其中不包含合同履行中可能承担的风险，其次，个案的利润率不具有代表性，客观上该比例可能与合同未履行部分不成比例，由此成为发包人抗辩的主要理由。如果参照同行业建设工程的利润率，对于生产成本低于行业平均成本、利润率高于行业平均水平的承包人明显不公。

差额计算法最大的特点就是符合双方当事人的合理预期，但是对于具体的建设工程合同而言，其未必存在适用的基础。差额计算法中招标人可能并没有为工程设立合理最低价，而对于定额利润计算法而言，可能建设工程合同双方并没有将此作为合同的计价依据。

估算法或酌定裁量法具有相同的特点，强调合同履行过程中可能存在的风险，但是这两种计算方法所谓的综合多种因素过于抽象，作为判断标准而言主观性太强，裁判者的自由裁量权较大，对于类似的案件不同的裁判者可能会得出天差地别地计算结果，对合同当事人明显不公。

对于由于发包人违约而无法继续履行的合同，预期利益损失往往表现为剩余部分工程完工后可以获得的利润，理论上或司法实践中存在如上所述的预期利益损害赔偿计算方法。不同的计算方法各有利弊，应当视案件的情况选择适用或结合适用。另外，还有一种违约形式可能会产生预期利益的损失，即发包人违约导致工期延迟而对承包人产生的预期利益损害。

理论上和司法实践中存在的各种预期利益损害赔偿的计算方法，对于不同的案件而言很难说哪一种计算方法是最合适的，各有利弊，故当事人应主张于己最有利的计算方法。

鉴定计算的方法，需要当事人向人民法院提出申请，在这一角度而言，当事人在适用鉴定计算方法上还是有一定主动性的，但一定要存有鉴定所需的完备的材料，选择权威的鉴定机构。另外，对于鉴定可能存在的技术上的问题，不宜只听“一家之言”，在鉴定的依据和标准存在争议或不明确时，尤其是对于涉案标的额较大的合同，应依照程序法的规定申请鉴定人出庭说明情况，对于专业性较强的问题，可以申请专家辅助人代为质证。对于预期利益损害赔偿请求的当事人而言，申请鉴定不失为一种优先选择适用的方法。如果法院同意预期利益损失的鉴定申请，一般会采纳预期利益的鉴定结论作为认定案件事实的依据；如果法院驳回鉴定申请，那么就相当于向当事人释放出“另寻依据”的信号。故在没有明确约定预期利益损失的数额或计算方式且没有其他证据证明预期利益损失的存在及其数额时，鉴定意见作为法定证据种类，无疑会成为裁判的重要依据。

对比计算和类比计算的方法，虽然能够根据特定的数据或公式计算出具体的结果，但是类比计算法中“参照物”的选择已经成为比是否要选用这种方法还要关键的问题。对于工程完成部分与未完成部分或者不同工程之间利润相差过大的，如果适用类比计算法明显对一方当事人不公。故若某单项工程中各单位工程或分项工程收益比较均衡，可以选择适用对比计算的方法；而对于收益相对平稳、变化不大的类似建设工程项目而言，类比该项建设工程的利润率计算预期利益更优；对于利润水平和行业发展发展不相上下的个体企业而言，类比同行业利润率亦有适用的空间。

差额计算法符合双方当事人的合理预期，一定程度上也可以视为当事人对于未来利润所达成的合意，符合预期利益损害可预见性的要求。故若招标文件中招标人设定了建设工程的合理最低价，以投标价高出该合理最低价的差额作为预期利益的具体数额在选择适用上存在上述方式不可比拟的优越性。

估算法和酌定法具有灵活性，能最大程度上适应案件的具体情况，虽然存在主观性太强的问题，如果涉案标的额不是太大，便也不会得出过分悬殊的裁量结果，而且有利于提高纠纷解决的效率，不会因此而产生新的损失，具有适用上的优越性。因此，如果在能够证明预期利益损失确实存在或能够通过事实推定得出相同的结论，甚至该事实因众所周知或其他法定事由而成为免证事实时，而其具体数额又无从计算，估算法或酌定法会为预期利益的损失方提供“勉为其难”的救济。另外，同样基于主观性太强的特点，这两种方法在选择适用上应具有“最后性”，即穷尽上述方法仍无法计算出预期利益损失赔偿数额，但确有预期利益损失时可以选择适用。

不同的计算方法在选择适用上并无孰优孰劣之分，需要在公平和诚实信用原则的基础上，结合案件具体情况、合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素作出更能实现双方利益平衡的判断，择一适用或者组合使用。