地产视角｜建设工程施工领域，计价方式无约定申请鉴定时应如何确定？

根据《建设工程造价鉴定规范》第5.3.4条规定，鉴定项目合同对计价依据、计价方法没有约定的，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。

一般情况下，合同价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

法院认为：关于一、二审判决采纳依据市场价格确定案涉工程价款的鉴定字【2014】0606-259(B)号鉴定意见书是否正确的问题。《中华人民共和国合同法》第六十二条（二）规定：价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。该条规定排除适用市场价格的情形是：合同标的依据法律规定必须执行政府定价或政府指导价确定工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款和《建设工程价款结算暂行办法》第十一条对参照行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款的情形有明确具体的规定，案涉工程并不符合相关法律规定的情形，故兵团六建公司关于一、二审判决采纳市场价格确定案涉工程价款适用法律错误的主张，没有法律依据，不能成立。

法院认为：《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确的，依照合同法第六十一条规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案中，兵团六建公司并未与张本治、李永直签订书面合同，明确约定张本治、李永直施工的涉案工程应当如何计价。根据上述法律规定，涉案工程应当按照履行地的市场价格履行。兵团六建公司主张依据财政部、建设部制定的《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定，双方应当按照定额价结算。《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定,工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家有关法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；（四）其他可依据的材料。上述规定亦明确了在合同未对工程价款结算进行约定的情况下，首先应当依据国家有关法律、法规和规章制度的规定进行确定。而涉案工程并非政府定价工程，且建设工程定额标准系地区建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定，属于政府指导价范畴，系任意性规范并非强制性规定。而本案一审鉴定时，鉴定机构进行多方调查询证，包括对政府相关机构（昌吉州造价站）、大型建筑公司、建筑劳务公司、清包工个人以及其他工程造价咨询单位，结合涉案工程的规模、结构、层高等因素，以及施工地域、施工期等，综合修正后确定市场价格。该市场价更接近建筑工程的实际造价成本，对双方当事人更为公平。故一审法院适用合同法第六十二条第二项规定，认定涉案工程的价款依据市场价进行计算并无不当。

法院认为：第一，本案应当通过鉴定方式确定工程价款。尽管当事人签订的三份建设工程施工合同无效，但在工程已竣工并交付使用的情况下，根据无效合同的处理原则和建筑施工行为的特殊性，对于环盾公司实际支出的施工费用应当采取折价补偿的方式予以处理。一审法院为解决双方当事人的讼争，通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构出具的鉴定结论对双方当事人争议的工程价款作出司法认定，并无不当。

第二，本案不应以定额价作为工程价款结算依据。首先，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平。本案中，环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程，如果采用定额取价，亦不符合公平原则。再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。此外，本案所涉钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程，工程定额与传统建筑工程定额相比还不够完备，按照钢结构工程造价鉴定的惯例，以市场价鉴定的结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。最后，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。以市场价进行鉴定的结论应当作为定案依据。一、二审和原再审判决对以市场价出具的鉴定结论不予采信的做法不当，应予纠正。