盈科原创 | 著作权对表演类作品独创性的特殊保护 ——以两个涉表演类作品的侵权纠纷为例

引言

2020 年 11 月 11 日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》，自 2021 年 6 月 1 日起施行。新《著作权法》在第三条明确规定了作品的概念：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。此前，作品的概念仅出现在《中华人民共和国著作权法实施条例》（下称《实施条例》）第二条。在《著作权法》（2010）中，独创性这个词也只在第十条第十四项关于改编作品的定义以及第十四条关于汇编作品的定义中出现。此次修改后的《著作权法》强调了独创性这个概念的重要性。

通过回顾下文两个案例，本文将讨论与表演类作品相关的司法实践中对作品的独创性有何特殊保护。这两个案件中的被诉侵权行为都发生于2021年6月1日新《著作权法》生效之前，而作出判决均在新《著作权法》生效以后，因此，法官并没有在裁判中直接适用新《著作权法》，但新法实施和法官在判决中的论证殊途同归，都凸显出辨析作品独创性的重要性。受篇幅所限，本文主要关注的是案件判决中围绕表演类作品展开的论述，对判决中其他层面的说理本文不再赘述。

案例一

北京心正意诚餐饮管理有限公司等与云南杨丽萍信息科技发展有限公司不正当竞争纠纷

杨丽萍，《月光》舞蹈作品

云海肴餐厅案涉装饰物之一

由于云海肴餐厅在店面装饰物中使用了杨丽萍独创的舞蹈动作图片，云南杨丽萍信息科技发展有限公司（下称杨丽萍公司）对云海肴（北京）餐饮管理有限公司及其分公司、北京心正意诚餐饮管理有限公司及其分公司（下合称云海肴方面）提起多件诉讼。杨丽萍公司认为，被告侵害了《月光》舞蹈作品的著作权，同时也使相关消费者误以为原告和被告之间建立了许可使用或广告代言关系，属于不正当竞争行为。2020年后，在已经公开的一审判决书中，各法院均认定云海肴方面构成著作权侵权，而未支持杨丽萍公司提出的不正当竞争主张。在云海肴方面及杨丽萍公司提起上诉后，北京知识产权法院在2022年作出的六份二审判决中，对被诉侵权行为的性质认定做出了纠正。二审法院认为一审判决中关于《月光》舞蹈作品受到著作权保护的范围认定有误。为了纠正该部分内容，二审法院从两个方面展开论证，首先明确了舞蹈作品的保护范围，然后对舞蹈作品和舞蹈作品的表演加以区分。

1舞蹈作品的保护范围

根据《实施条例》第四条第六项，“舞蹈作品的独创性表达是通过连续的动作、姿势、表情等”。而一审法院对舞蹈作品的论述偏离了《实施条例》的规定，将舞蹈认定为“动态组合和静态动作、造型之间的有机结合”。二审判决对《实施条例》所保护的舞蹈作品的独创性做了更为深入的分析。二审法院认为，“舞蹈作品所保护的用于传递思想感情的独创性表达，应当体现在肢体的连续‘动作’‘姿态’‘表情’等方面”。而《实施条例》第四条第六项中的“等”，所指的应当限于法条中列举的“动作”“姿态”“表情”性质相同或相似的概念。

2舞蹈作品和舞蹈表演的区别

在明确了《实施条例》所保护的舞蹈作品的独创性后，二审法院对舞蹈作品和舞蹈表演进行了区分。二审法院指出，舞蹈作品受到著作权保护，而舞蹈作品的演绎仅通过邻接权中的表演者权实现。如果将杨丽萍对《月光》的演绎和《月光》舞蹈作品混同，将扩大舞蹈作品受著作权保护的范围。一审法院在判决中写道，“《月光》舞蹈作品中与涉案图案对应的舞蹈动作结合舞者特定的妆容造型、月光背景，表达了一定思想感情，体现了作者的选择、设计和安排，具有独创性”。通过明确区分舞蹈作品和舞者的演绎，二审法院对上述观点加以纠正，其判决书中指出，“舞者的贡献主要体现在艺术性的呈现和传播作品，而非形成新的独创性表达”，因此，“表演者的妆容、服装、背景灯光、音乐等主要服务于表演的需要，并不体现舞蹈作品本身的独创性，因而不能作为舞蹈作品保护的客体。”

3云海肴餐厅使用案涉装饰物不构成著作权侵权

只有在明确了权利作品受到《著作权法》保护的内容后，才能继续讨论被诉侵权行为的属性。二审法院认为，云海肴餐厅的店面装饰仅仅使用了《月光》舞蹈作品中的单人舞蹈动作照片，因此，要判断侵权与否“并不涉及多个连续舞蹈动作的串联是否构成舞蹈作品保护的内容，而是需要判断单人舞蹈动作是否符合舞蹈作品的独创性要求”。根据上述论述，《实施条例》对舞蹈作品的保护仅限于具有连续性的“动作”“姿态”“表情”等方面，单一的表演动作并不具有连续性。同时，二审法院认为单人舞蹈动作不应当排除他人使用，因为“人类在舞蹈创作中，所能够设计出的单人动作是有限的……不应有哪个身体动作是其他舞者及社会公众需要经过许可才可以作出或者使用的”。综上，云海肴餐厅店面装饰中所呈现的单一的舞蹈动作不构成对《月光》舞蹈作品的著作权侵权。

4云海肴餐厅使用案涉装饰物构成不正当竞争

虽然二审法院否认了云海肴方面的行为构成著作权侵权，但最终仍以云海肴方面的行为构成不正当竞争行为为由，维持了一审判决。二审法院认为，竞争关系不仅限于同业经营者之间的竞争，“凡是参与市场经济活动、受到他人不正当竞争行为影响的竞争者，均可以认定存在竞争关系。”杨丽萍公司和云海肴方面都在商业活动中使用了类似的形象，可以认定二者之间存在竞争关系。又因为《月光》舞蹈作品形式语言鲜明，具有较高的知名度和商业价值，且云海肴餐厅店面的装饰和《月光》中的表演形象高度近似，容易让消费者产生误解或混淆。依据2017年《反不正当竞争法》第六条第（四）项，可以认定云海肴方面的行为属于不正当竞争行为。

案例二

上海勿仑文化传播有限公司与D公司、G公司著作权侵权纠纷

Bohan_伯韩 Shen_沈，昆曲《牡丹亭》，2006。摄影。[CC BY-SA 2.0], via Wikimedia Commons。

上海勿仑文化传播有限公司（下称勿仑公司）制作了公共空间表演作品《寻找牡丹亭》。2021年3月勿仑公司与D公司签订演出合同，约定于2021年4月1日在G公司经营的S乐园演出涉案作品。后D公司告知勿仑公司该活动因疫情原因取消，勿仑公司便未前往表演。事后，勿仑公司得知S乐园演出了名为《寻找牡丹亭》的节目（被诉侵权作品）。演出的《寻找牡丹亭》节目使用了与勿仑公司的作品高度相似的角色造型，并使用了与勿仑公司相同或近似的文案，在宣传中也使用了勿仑公司首次演出《寻找牡丹亭》时拍摄的摄影作品。于是，勿仑公司起诉D公司和G公司，主张两被告应承担著作权侵权责任。一审法院认为两被告行为不构成著作权侵权，驳回勿仑公司全部诉讼请求。勿仑公司提起上诉，二审法院认定，一审判决“认定事实存在遗漏，侵权认定不当”，撤销了一审判决，并在查明相关事实后改判D公司和G公司赔偿勿仑公司经济损失20万元。

1特定场域表演（Site-specific Theatre）及其独创性表达

本案中，勿仑公司将权利作品描述为特定场域表演。在劳特利奇表演作品档案库（Routledge Performance Archive）中，对特定场域表演的定义如下：发生在传统表演空间之外的，与所在空间的内涵、历史及内在创造性展开对话的，将受众扩展到剧院外的表演形式。作为一种非传统表演形式，特定场域表演通常采用的媒介多种多样，包括舞台剧、话剧、舞蹈、朗诵、多媒体艺术等形式。勿仑公司的所制作的《寻找牡丹亭》就糅合了提线木偶、高跷、戏曲等元素。二审法院通过对作品形式语言的分析肯定了权利作品的独创性。判决书中写道，“《寻找牡丹亭》尽管以中国传统表演形式为基础，但也融合了具有现代色彩的元素，并呈现出了更为丰富的审美价值。”

案件审理过程中，勿仑公司所面临的一个问题是：勿仑公司将《寻找牡丹亭》登记为美术作品，且登记时提交的是作品演出时所拍摄的四张照片，并没有将作品录制下来。一审法院误将著作权登记证书中的作品照片认为是权利作品本身。因为被诉侵权作品没有使用这四张照片，一审法院认定被告的行为不构成侵权。二审中，勿仑公司从表演形式、表演道具、表演空间、人物造型服饰的角度出发，提交了更多证据来证明《寻找牡丹亭》的独创性。最终，二审法院重新认定了权利作品的独创性，将其作为一种特殊的美术作品加以保护，从而认定原审被告的行为构成侵权。

2特定场域表演可以作为一种特殊的美术作品

在认定作品具有独创性的前提下，二审法院认为《寻找牡丹亭》可以按照其著作权登记证书上的类别“美术作品”予以保护。《实施条例》的第四条第八项对“美术作品”做了如下定义：“美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”二审法院的判决体现了对“美术作品”这个类别的较为灵活的把握。虽然《寻找牡丹亭》不属于法条中列举的“绘画、书法、雕塑”，但是其作为多种视觉元素的组合同样具有造型艺术的特征。判决书中写道：“对于表演艺术形象是否构成美术作品的判断，应当综合评判创作者对整体表演形象的构思与塑造以及对具体人物、道具的设计两个方面。”基于《寻找牡丹亭》在道具、人物以及整体设计上的创新，二审法院将其归入“其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”这个类别，从而对其作为一种非传统的美术作品加以保护。

3《寻找牡丹亭》在本案中不属于戏剧作品

同时，二审法院否认了将《寻找牡丹亭》作为戏剧作品保护的可能性。勿仑公司并没有录制《寻找牡丹亭》的视频，向二审法院提交的仅仅是不足二十秒的短视频。二审法院指出，“戏剧作品需要按照既定的剧本或脚本呈现出一定的表演情节”，而勿仑公司提供的短视频中没有充分地呈现表演情节，因而不能认定为戏剧作品。

4被诉侵权作品构成对美术作品的侵权

最后，二审法院从侵权恶意、实质性相似和涉案作品商业价值上认定了被诉侵权行为的性质。法院对《寻找牡丹亭》的形式语言的理解也同样在此发挥了作用。这主要体现在：通过将权利作品的造型语言和被诉侵权作品对比，可以判断二者是否构成实质性相似；通过辨析特定场域表演的性质，有助于法院明确其区别于传统艺术形式的商业价值。二审法院最终判决被诉侵权作品侵害了《寻找牡丹亭》作为美术作品的复制权、展览权及信息网络传播权。

小结

上述两个案件的法律难点都在于区分被诉侵权作品是否侵害了权利作品的独创性表达。两个案件的一审判决均忽视了对作品的独创性进行分析。在第一个案例中，这表现为对《著作权法》及《实施条例》所保护的独创性的属性不明确；在第二个案例中，这表现为对作品形式语言的理解不足。在二审中，虽然法院因案涉侵权行为发生较早没有在判决中直接适用新《著作权法》，但是判决书的说理部分突出了辨析作品独创性的重要性。在案例一中，二审法院对于作品独创性的认定围绕《实施条例》中对舞蹈作品的定义展开，特别是“连续性”这个要件。在案例二中，现行法律法规并没有对特定场域表演这种非传统的表演形式做明确分类，通过对作品形式语言的综合分析，法院肯定了作品的独创性，并最终将其归类为一种非典型的美术作品加以保护。

新《著作权》法的实施和本文简述的两个判决展现出我国立法和司法实践对独创性在著作权保护中的核心地位的强调。这一方面有助于法院对事实的认定和对法律的适用，另一方面体现了《著作权法》的立法宗旨。新版《著作权法》大致沿袭了上一版《著作权法》所明确的立法宗旨，在第一条中写道：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”也就是说，对独创性的强调既体现了法律保护著作权的基本职责，也展现了法律激励作品创作，促进文化繁荣的初衷。

参考文献：

北京知识产权法院（2021）京73民终1607号民事判决。

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冯晓青，《我国著作权客体制度之重塑：作品内涵、分类及立法创新》，载《苏州大学学报(法学版)》2022年第1期，第80-96页。

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赵锐，《作品独创性标准的反思与认知》，载《知识产权》，2011年11月25日，第55–58页。

作者简介

王俊林 律师

王俊林律师，北京市盈科律师事务所高级合伙人、合伙人管理委员会副主任、盈科北京知产一部主任。

王俊林律师长期专注于竞争法（反垄断与反不正当竞争法）、知识产权法及其交叉领域的诉讼实务及研究，擅于处理上述法律领域涉及的商事争议解决及合规风险控制等。业务范围包括对企业竞争行为分析及抗辩、反垄断民商诉讼及调查、并购交易及经营者集中反垄断审查申报、不正当竞争及知识产权维权诉讼、网络安全及数据保护、重大民商事诉讼仲裁、合规管理及培训等。

郭欣然 律师助理

郭欣然于美国西北大学主修现当代艺术史（主要领域：现当代艺术；辅助领域：俄国前卫艺术和苏联艺术；专修领域：中国现当代艺术），获得艺术史博士学位。2022年通过司法考试，现致力于主办律师在艺术法方面的律师助理工作。

【盈科北京知产一部】

盈科北京知产一部涉及专利、商标、著作权、竞争法、传媒娱乐法和文创法律服务、网络安全与数据保护、知产与刑辩、涉外知产等九个法律服务领域。核心律师成员16名，多位律师是具有专利代理师和律师执业资格的“双证律师”、具有硕士学位、博士学位、海外求学经历，具备深厚的法学理论功底和实务经验，兼具多元化的学习背景和工作能力。

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