利用他人商标作为关键词进行推广的商标使用...

对于外部使用情况

由于在推广标题、推广信息中直接体现了商标文字，我国司法实践中倾向于认为这种使用方式属于商标性使用。[4]

如“凡人修仙传”商标侵权纠纷案中，一、二审法院均认为，畅游公司在宣传推广其“风云无双”网络游戏商品的经营活动中，在“搜狗搜索”网站上刻意设置关键词为“凡人修仙传”的推广链接，在主观上具有将其选定的上述关键词作为区别、指示其推广的商品来源的目的。畅游公司的推广链接的标题分别为“凡人修仙传同名游戏，凡人……”、“全新原作改编游戏，邀你体验绝妙玄幻之旅！”，其中的“凡人修仙传”字样虽非突出使用，但因标题的长度较短，上述字样为标题的主要部分、显著部分，明确指示了推广链接的游戏是“凡人修仙传”改编的游戏而非其他游戏，具有标识商品来源的作用，故属于商标使用。[5]

对于内部使用的情况

由于在搜索结果中并不直接体现关键词，我国法院倾向于认为，广告主未直接向消费者展示他人商标，而是将其作为关键词进行内部使用。消费者无法直接接触到商标，商标不具有可识别性，从而也就不构成商标使用。[6]

如北京市高级人民法院在“慧鱼”商标侵权案件中认为，美坚利公司将与“慧鱼”相关的文字设置为百度推广服务的关键词，从而使网络用户在搜索相关词语时，其设置的链接能出现在搜索结果页面的推广链接栏目中。将相关文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。[7]

广告主将他人商标设置为关键词，旨在向消费者提供他人商标指向产品或服务的替代品，从而实际引发消费者在消费前的导流现象。广告主利用他人商标对消费者购买倾向施加影响，并以此来寻找自己潜在的消费者，推出自己的商品或服务。这种行为实际上利用了他人商标所承载的商业信誉[8]，侵害了他人商标与其所指向产品或服务来源唯一对应的识别功能，商标在此过程中起到了识别来源，引导购买的作用。 

商标作为搜索关键词，实际上已经通过搜索结果被体现出来。虽然搜索关键词由消费者输入，但输出的搜索结果与内部事先设置的关键词发生关联，输出结果是内置关键词的外部体现。因此可以认定，消费者在搜索过程中实际接触到了商标。

这种行为还是对商标广告功能的侵害。根据现代商标理论，商标赋予其所有人的专有权能不仅包括标识来源功能、品质保证功能，还包括另一基本功能：广告宣传功能[9]。权利人可以将自己的注册商标用作广告宣传，也有权禁止他人在广告宣传中使用自己的商标。未经商标权利人许可，将其注册商标使用在广告宣传过程中，损害了注册商标的广告宣传功能。 

[1] 《互联网广告管理暂行办法》第3 条规定，互联网广告是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的广告，并且明确规定互联网广告包括推销商品或者服务的付费搜索广告。

[2] 参见艾瑞咨询：《2015年中国网络广告市场规模突破2000亿》，链接：http://www.iresearch.com.cn/view/259999.html，访问于2017年4月24日。

[3] 姚志伟、慎凯：《关键词推广中的商标侵权问题研究——以关键词推广服务提供者的义务为中心》，《知识产权》2015年第11期，第69页。

[4] 参见广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法民三终字第119号民事判决书、重庆市高级人民法院（2013）渝高法民终字第241号民事判决书等。

[5] 参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第522号民事判决书。

[6] 参见上海市杨浦区人民法院（2014）杨民三（知）初字第307号民事判决书、福建省高级人民法院（2015）闽民终字第1266号民事判决书等。

[7] 参见北京市高级人民法院（2013）高民终字第1620号民事判决书。

[8] 王宇飞、雷艳珍、曹新明：《“关键词检索”中的商标侵权问题》，天津师范大学学报（社会科学版）2012年第4期，第59页。

[9] See W.R.Comish, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trademark and Allied Right, London & Maxwell, 1996, p.527.

[10] 许玉杰：《他人商标用于关键词广告侵权问题研究》，华东政法大学硕士学位论文，第24页。

[11] See Die BergSpechte Outdoor Reisen und Alpinschule Edi Koblmuller GmbH v. Gunter Guni, C-278/08,

paras. 19.