君泽君知识产权专辑 | 4月热点事件追踪速递

最热的黑洞吸走了谁？全民参与视觉中国事件

2019年4月最受关注的知识产权热点非“视觉中国”莫属。4月10日晚“事件视界望远镜”（EHT）发布了人类有史以来第一张黑洞的“照片”，其后网友发现视觉中国公司将其打上水印并在其网站上出售，几乎同时“共青团中央”的官微也发声指责视觉中国将国旗、国徽图片放在网站出售违反相关法律法规。随后事件迅速发酵，视觉中国从被天津网信办约谈到关闭网站彻底整改，再到其全资子公司汉华易美（天津）图像技术有限公司受到30万行政处罚，最后由最高法表态应当坚持法治原则，“严格审查照片作品的权利归属证据”。

评述：此次事件不仅引发了普通民众对版权领域的关注，更使得视觉中国这种滥用诉权进行营销的方式浮出水面。业界人士纷纷表示“天下苦秦久矣”，然则并没有相应手段进行制约。这种情况不得不说和摄影作品的著作权公示方式有一定联系。

不同于商标权、专利权等知识产权，著作权法规定，作品的著作权是由创作行为产生的，而非经登记机关登记后创设，最终裁判权也由法院掌握。具体在司法案件中，法院一般根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条审查权属，“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。摄影作品的著作权最初自然由其摄制者享有，视觉中国这样的著作权代理机构可以通过获得许可的方式集中行使作品中的财产性权利。但由于摄影作品便于电子传播的特性，网络中大量的摄影作品不能像纸质出版物那样清楚的注明作者，图片公司的一般做法就是在其提供的照片作品上加上水印，作为权属的初步证据。一旦进行诉讼，只要对方无法提出相反证明——这种证明往往需要找到真正的权属人——法院就很可能认定侵权成立。

值得注意的是，最高法民三庭副庭长林广海于4月22日在新闻发布会上强调，不能仅以水印当做照片作者的署名来认定权利归属。此次表态是否可以终结“视觉中国”公司滥用诉权营销的方式仍有待时间验证，但最高法有意提醒各法院正确理解其2014年作出的“哈尔滨正林软件开发责任有限公司与华盖创意（北京）图像技术有限公司的其他著作权权属侵权纠纷审判监督民事判决书”。该案件入选2014年最高法知识产权案件年度报告，视觉中国公司一直将其放在官网上，作为其行为的合法性辩护。该判决书在评价一审双方的证据时写道：“故网站上的‘署名’，包括本案中的权利声明和水印，构成证明著作权权属的初步证据，在没有相反证据的情况下，可以作为享有著作权的证明”。判决书意在强调在一审当中，原告的举证已经尽到初步的举证责任，并不是直接认定打上水印就是著作权人。判决书其后分别评述了二审和再审的证据，认定华盖公司补交的证据能够回应对其权属的质疑，这一论述逻辑也说明了前面的结论是需要放在案件整体审理下理解的。出于对该判决的错误解读，许多被诉公司在接到律师函就已经认为自己处于不利地位，视觉中国公司则有意利用这种误读，在滥用诉权营销的道路上越走越远，越走越顺。目前，在互联网民众的热烈关注下，最终引起最高法的重视，有其发言做指引，相信互联网图片行业会进一步规范化。

广州互联网法院受理第一案《昆仑墟》案件判决生效

4月13日，广州互联网法院成立以来受理的第一案，“昆仑墟”诉“灵剑苍穹”著作权侵权纠纷，一审判决生效。（该案于3月27日宣判，驳回原告上海菲狐网络科技有限公司的全部诉讼请求，之后双方均未上诉）。作为广互受理的第一案，其审理过程全部在线上进行，双方“隔空”激辩177分钟，吸引71.7万人在线旁听，可以说在我国的互联网司法治理上具有典型意义。同时，该案涉及到网络游戏著作权领域的诸多热门的争议，长达5万余字的判决书也对这些争议问题作出了精彩的论述。

基本案情：“昆仑墟”是由上海菲狐网络公司研发的一款仙侠题材角色扮演类游戏。在游戏运营过程中，上海菲狐网络公司认为霍尔果斯公司、深圳侠之谷公司、广州柏际公司联合运营的“永恒仙尊-经典梦幻修仙游戏”“灵剑苍穹-热血仙侠动作手游”“青云灵剑诀”“青云飞仙诀-梦幻情缘仙侠手游”“青云飞仙诀-全民仙侠动作手游”等五款游戏严重抄袭上海菲狐网络公司享有著作权的“昆仑墟”移动网络游戏，侵犯了其享有的著作权，遂诉至广州互联网法院。

关注点1：原告主张的《昆仑墟》游戏的前81级整体画面是否构成作品，如构成作品，属于何种作品。广互认为，“《昆仑墟》游戏的前81级整体画面是采取挂机方式，由游戏引擎系统自动调用资源库的素材在终端设备上呈现出的带有伴音的连续画面。该画面满足作品的构成条件：第一，属于文学、艺术和科学领域内思想或者情感的表达。……第二，具有独创性。原告《昆仑墟》游戏画面采取挂机方式，按照预先设定的程序以“自动寻路”方式展现，不需玩家介入和操作，具有一定的故事情节、相应的人物形象、场景、台词等，与他人通过连续画面表达的游戏作品没有实质相似性，也不属于公有领域常见的表达，因而具有独创性。第三，具有可复制性。……因此，《昆仑墟》游戏前81级画面符合作品构成要件，属于著作权法保护的范畴”。

关注点2：原告是否享有《昆仑墟》游戏前81级画面的著作权。判决书写道“角色扮演类游戏的创作和运营过程主要由策划、美术、界面、程序、音频、运营等六部分人员来完成。游戏开发商是动员和组织上述人员设计完成游戏并提供资金的，类似电影作品的制片者”，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，在三被告无相反证据足以推翻的情形下，可认定《昆仑墟》游戏前81级画面形成的类电作品之著作权为原告菲狐公司所享有。

关注点3：被诉侵权的五款游戏的整体画面是否与原告主张享有权利的前81级游戏整体画面构成实质性相似。因为前文已经认定了游戏画面的类电性质，判决书直接用两部电影做类比，“两部电影是否构成实质性相似，从一般受众的角度，需要在思想的表达上进行全面分析，判断受众在欣赏体验在后作品时，是否存在与在先作品相同或近似的感受。这种感受不仅体现在视觉和听觉上，也反映在心理以及实际的体验上。即使两部电影的影像画面有较大区别，但是故事发生的逻辑，人物出场顺序及其相互关系，由具体事件的发展进程所构成的情节等都相同或相似，则带给受众的观感体验也会相同或相似。如果两部电影中的这些相同或近似的情节、结构和故事推进过程等设计能反映出创作者独特的选择、判断和取舍，构成了著作权法意义上的表达，则可判断两者在整体观感上构成实质性相似”。接下来法院认定：“在角色类游戏有很大创作空间的前提下，《青云灵剑诀》等被诉五款游戏不但在部分UI界面、角色技能效果图、道具和场景上与《昆仑墟》游戏相似，而且运用了和《昆仑墟》游戏几近相同的游戏规则，采取了基本一致的整合和编排方式，形成了高度相似的表达，即使在不同的故事背景和场景下使用了不同的人物形象及角色技能等，仍然会给人带来相似的体验，构成整体观感上的实质性相似”。

关注点4：被告是否侵犯了原告作品的复制权、信息网络传播权。被告游戏虽然构成实质性近似，但是仍“体现了一定的独创性，两者之间的差异使普通观察者可从外观上识别原告与被告游戏之间的区别，不会直接混淆为同一款游戏。因此，被诉五款游戏并不是《昆仑墟》游戏的复制品，不构成对原告菲狐公司复制权的侵犯”。关于信息网络传播权，判决书当中有一段精彩的论述：“被告将与原告作品构成整体观感上实质性相似的游戏在网络上传播，并使公众可以在其个人选定的时间和地点获得被诉五款游戏，但由于信息网络传播是将作品以数字格式存储在介质上，再将这个数字文件上传到服务器，在服务器上生成一个新的复制件，使用户可以在选定的时间和地点获得作品，实质上也是一个复制品的传播过程。而本案被诉五款游戏并非是《昆仑墟》游戏作品的复制品，并不涉及《昆仑墟》游戏复制品的信息网络传播权，因此公众在其个人选定的时间和地点所获得的被诉五款游戏，不构成对原告菲狐公司信息网络传播权的侵犯”。

评述：通读该案件的判决书，可以发现法院在审理网络游戏侵权案件中的倾向是认为游戏规则是可以被复制的，鼓励游戏开发商在规则内进行更优质的创作。同时，法院认定被告作品构成实质性近似但具有独创性构成新的作品，而两部不同的作品之间显然不会是“复制”的关系。结合法院对复制权和信息网络传播权的评述，我们可以大胆猜测，如果原告的诉请是侵犯其改编权，那么法院的判决也许会有所不同。由此引发出另一思考，原告诉讼请求一表述为“停止侵害原告著作权”，并未指明其仅针对复制权和信息网络传播权提起诉讼，在此前提下，判决书是否应当正面回应原告的诉请，而不是因拆分后的权能未认定侵权就予以驳回？法院是否可以选择主动行使释明权，以减少不必要的诉累。

微信起诉自动抢红包软件不正当竞争

4月16日，据北京知识产权法院发布的一则案件快报显示，北京知识产权法院近日受理了原告腾讯科技公司、腾讯计算机公司诉“微信自动抢红包”软件运营者不正当竞争纠纷一案。腾讯科技公司与腾讯计算机公司共同诉称：“微信红包”最具趣味的关键点是“抢”。“抢红包”本身会带来微信群的瞬间活跃并激发传播欲望。正因“微信红包”具备“钱+游戏+社交”的多重功能，故一经推出便在市场蹿红。“微信”软件及“微信红包”功能获得的市场竞争优势和商业价值，应依法受到保护。

“微信自动抢红包”软件（又称“红包快手”软件）由A公司开发，通过B公司经营的“豌豆荚”平台提供下载。首先，在运行“微信自动抢红包”软件时，用户不需要启动“微信”软件，可以自动抢到微信里的红包，使得“微信红包”的“游戏+社交”功能无法实现，降低用户对“微信”软件的黏性，破坏微信正常的运行环境和运管秩序。其次，“微信自动抢红包”软件非法监听微信聊天记录，抓取微信聊天记录中涉及红包字样的信息和微信红包中的资金流转情况，严重侵害用户隐私和微信数据安全。最后，被告看中原告“微信”软件超过十亿的用户量和“微信红包”的市场价值，才研发“微信自动抢红包”软件，已积累了6000多万的用户量。这种傍“微信”品牌，搭“微信红包”便车，截取原告商业资源的行为，明显违反诚实信用原则和公认的商业道德。

综上，腾讯科技公司及腾讯计算机公司将两被告诉至法院，请求法院判令：1、A公司立即停止开发、宣传、运营“微信自动抢红包”软件的不正当竞争行为；2、B公司立即停止提供“微信自动抢红包”软件下载服务并停止对该软件进行宣传的不正当竞争行为；3、二被告在《南方都市报》、《新京报》非中缝版面、二被告官方网站、官方微信公众号及官方APP首页显著位置刊登声明，消除因其不正当竞争行为造成的不良影响；4、二被告连带赔偿原告经济损失及合理支出人民币5000万元

（以上案件简介引自“知产北京”微信公众号，作者：立案庭 张天浩）

评述：我们注意到，腾讯公司起诉书中着重论述了自动抢红包软件的不正当竞争行为，这和2018年1月1日实施的《反不正当竞争法》有紧密的关系，该法在第十二条列举了利用网络从事生产经营活动的主体可能被认定为不正当竞争的行为：经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
其中的第（一）项“插入链接”、“强制跳转”等行为均符合用户日常对抢红包软件的认知理解。我们可以在该案今后的审理中关注以下争议点：1.原告如何证明被告软件的行为的违法性、危害性；2.相应的，被告如何辩护抢红包软件的正当性，如何论证其未对市场秩序造成损害；3.判决将会如何平衡互联网大企业和其他竞争企业的利益关系，如何做到恰当的维护企业合法利益的同时不打击互联网行业创新性。