ISP困境：用户上传侵权录音制品，平台是否应当承担责任？

上海青声网络科技有限公司（以下简称青声公司）是echo回声的运营商，北京海蝶音乐有限公司（以下简称海蝶公司）是资深的音乐公司，集音乐制作、音乐发行、音乐经纪、版权经营、企划宣传五项业务于一体。2016年年初，海蝶公司作为《怎样说清此刻的心情》《当时的我们》《那年下雪的时候》《你没爱过我》歌曲的制作者，发现青声公司运营的echo回声中向用户提供歌曲《怎样说清此刻的心情》《当时的我们》《那年下雪的时候》《你没爱过我》的在线播放、下载服务。即向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，请求法院判令青声公司赔偿经济损失人民币2万元。一审法院判决，青声公司赔偿海蝶公司经济损失4,000元。青声公司不服一审判决，向上海知识产权法院提起上诉。上海知识产权法院二审最终驳回上诉，维持原判。

青声公司对于网络用户上传的侵权录音制品在其经营平台上传播的行为是否应当承担侵权责任？

根据《信息网络传播权保护条例》，信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。网络用户未经著作权人授权，即通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、录音制品，使其可以在其个人选定的时间和地点获得的，侵犯了权利人的信息网络传播权，理应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。问题是，此时网络服务提供商是否也应承担责任呢？

《侵权责任法》第三十六条规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。由此看出，当网络服务提供者主观上存在过错，明知或应知网络用户侵权却未采取必要措施阻止，应当与网络用户承担连带责任。

那么，如何判断网络服务提供商是否存在过错，尽到注意义务呢？可以根据网络用户侵权的事实是否明显，综合考虑以下几个因素：

 (一)  基于网络服务提供商提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力。在“环球唱片诉阿里巴巴”一案 中，环球唱片公司发现阿里巴巴公司未经许可，通过其经营的雅虎中文网站向公众提供了涉案专辑中的58首歌曲的试听和下载服务。法院认定阿里巴巴具有过错的因素之一就是，阿里巴巴经营包括音乐搜索服务在内的业务，向用户提供专业的音乐搜索服务并从中营利，属于专业性的音乐网站，阿里巴巴应知其搜索、链接的录音制品的合法性。

 (二)  传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度。

 (三)  网络服务提供商是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等。在“环球公司诉阿里巴巴”一案 中，阿里巴巴在其音乐搜索服务中设置了音乐榜单，对搜集的歌曲、音乐信息进行整理、分类，按歌曲风格、歌手性别等标准制作不同的分类信息，并将这些分类信息制作成“新歌飚升”、“影视金典”等多个分类栏目以及“新歌飚升榜”、“热搜歌曲排行榜”等具体板块，还将歌手、歌曲等作为关键词提供给用户。阿里巴巴在搜集、整理、分类的基础上，对相关的音乐信息按不同标准制作了相应的分类信息，主观上显然具有过错。

 (四)  网络服务提供商是否积极采取了预防侵权的合理措施，如是否通过关键词屏蔽和过滤技术防止用户上传侵权作品。

 (五)  网络服务提供商是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应。网络服务提供商是否建立了畅通的投诉沟通渠道，对于权利人的投诉是否及时进行反馈是重要考量因素。

 (六)  网络服务提供商是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施。网络服务提供商应当主动对多次重复侵权的用户采取如发送侵权警告、限制访问、关闭账户等必要措施，否则难言其已经尽到应有的监管职责。

数字音乐市场不断扩张，音乐版权问题凸显，网络服务提供商常见的应对策略有二种，一是通过与唱片公司合作、与歌手签约、与词曲作者洽谈等方式，将自己从服务提供商转身成为产业链上游的内容提供商，使数字音乐试听、下载服务逐渐规范化。二是加强日常经营中的监管，完善网络用户实名制管理机制，采取相应的预防侵权措施防止用户上传侵权作品，建立畅通的投诉沟通渠道，在收到权利人的通知时及时进行反馈，对同一网络用户的多次、反复侵权行为，采取限制相关访问权限或者关闭账户等必要措施。

- END -

参考文献：

【1】上海知识产权法院（2018）沪73民终168号，上海青声网络科技有限公司与北京海蝶音乐有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷二审民事判决书

【2】北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第02622号，环球唱片有限公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯著作邻接权纠纷案

（本文为授权发布，未经许可不得转载）