《商标审查审理指南》的意义和不足

2021年11月16日，国家知识产权局发布了《商标审查审理指南》（以下简称《指南》）。除了《商标审查及审理标准》中明确的审查审理思路外，《指南》系统、全面、细致地规范了商标各项业务程序，既是商标审查审理工作的依据，又是社会公众办理商标事务的具体指引。

一、《指南》的修改亮点

与《商标审查及审理标准》相比，《指南》不仅规范了审查审理中面临的实体问题，更系统、全面、细致地规范了商标各项业务程序。《指南》分设上、下两编，上编为“形式审查和事务工作编”，系统汇总、规范了商标各项业务的程序问题，其中部分内容此前公布在商标局官方网站中国商标网的“申请指南”中，本次整合到《指南》中，更便于社会公众了解。下编为“商标审查审理编”，将原《商标审查及审理标准》中的上编“商标审查标准”与下编“商标审理标准”整合为一编，并进行了增加和调整。

1.新增“商品服务和商标检索要素的分类”

《指南》上编第二部分“商品服务和商标检索要素的分类”是新增加的内容，其中第七章“商标文字检索要素分类”、第八章“商标图形要素分类”尤为重要。对于商标申请人而言，商标检索要素的分类一直是重点和难点。商标检索是一项复杂且具有较高专业性的工作，确定所检索商标本身的构成要素，直接关系到检索结果是否准确。《指南》较为详细地解释说明了商标构成要素的分类标准，有利于商标申请人、商标代理机构在提交商标前进行检索，更加准确地判断商标申请的风险和核准前景。

2.系统汇总了审查审理基本原则、范围以及商标基本概念，特别明确了“混淆”的含义以及在商标审查审理中的判定标准

《指南》下编第一章“概述”将商标的基本概念、审查审理基本原则、范围等内容进行了梳理和提炼，统一规定在该章中。在《指南》发布前，这些内容零散分布在不同规章、文件、案、例以及学者学说中。这些原则和概念贯穿于商标各项业务，从业者需要全面、透彻地掌握这些原则和概念，才能更好地处理个案。

该章第3条“基本概念”第3.5款规定了“混淆”的相关内容，其中“混淆可能性”的判定标准对商标案件具有重要指导意义。商标申请人、商标从业者面对商标案件时，可以直接参照《指南》中的规定准备理由和证据材料，从而更专业地从事相关业务。

3.《指南》重点突出了对不以使用为目的的恶意注册商标行为的规制

近几年我国一直加大对恶意注册商标行为的打击力度。《指南》下编第二章单独对不以使用为目的的恶意注册商标的审查审理标准进行了较为详细的规定，包括法律依据、释义、适用要件、考虑因素、适用情形等，特别是该章第6条列举了10个案例用以说明，方便公众更为直观地理解相关内容。

需要注意的是，“恶意”在《商标法》的不同条款中含义会有所区别，该章在“适用要件”中特别说明了《商标法》第四条“不以使用为目的的恶意商标注册申请”中“恶意”的含义为“不以使用为目的的大量申请商标和意欲借此牟利的意图”。

4.大幅增加了对“具有不良影响”判定标准

与《商标审查及审理标准》相比，《指南》下编第三章大幅增加了对“具有不良影响”的判定内容。在商标申请程序中，“具有不良影响”是较为常见的驳回理由，但商标申请人在设计商标时往往会忽视这项内容。《商标审查及审理标准》对“具有不良影响”缺乏全面、细致的规定，这也造成了商标申请人、商标从业者很难准确掌握这个原则。本次《指南》较为系统的规定了判定标准并辅以案例进行说明，为公众提供了重要的指引。

5.进一步细化了商标显著特征的判定标准

“缺乏显著特征”是商标注册申请被驳回的常见理由，也是商标申请人经常会遇到的疑惑。《商标审查及审理标准》中对该内容进行了较为明确的规定，本次《指南》下编第四章对该内容作了进一步的细化，特别是对“其他缺乏显著特征”的情形进行了完善，主要是结合一些热点问题进行说明，比如网络流行词汇、表情包等都属于缺乏显著特征。

6.系统汇总了商标撤销案件提供使用证据的重点问题

商标权利人在面对商标撤销案件中往往不清楚如何提供有效的商标使用证据。《指南》下编第十七章系统汇总了商标撤销案件的审查审理问题，尤其是列举了商标使用证据的具体表现形式，这不但可以指导商标权利人在面对撤销案件时提供有效的使用证据，更是对平时如何使用商标的一种重要指引。

此外，关于涉外贴牌加工是否属于商标性使用的问题存在一定争议，不同地区的法院在商标侵权个案中的认定也存在差异。《指南》中特别明确了涉外贴牌加工行为在商标撤销案件中构成商标性使用。

二、《指南》的重要意义

1.体现了政府行政行为的公开

商标是需要经行政审查而获得权利，行政权的行使对于社会公众就至关重要。《指南》以宏大的篇幅，将商标审查审理中所涉及的行政行为的标准和规范进行了系统全面的公开，使得社会公众得以清晰地获知行政权力的运作机制，这对于依法行政具有重要意义。

同时，公开也就意味着对行政权力的规范。行政权力应该在法律的范围内规范行使，《指南》实际上也在相当程度上为行政权力设定了边界。

2.更有利于商标从业者准确掌握审查审理案件的标准，提供更为优质的服务

在《指南》出台前，商标事务的各种程序、实体规定分布在不同文件中，甚至仅体现在具体案例中。在缺少经验的情况下，商标从业者可能很难准确的处理商标案件。而本次《指南》的出台，可以说在很大程度上缓解了这一问题。通过对《指南》的学习，商标从业者可以更快准确掌握各种商标案件的程序、实体问题，提供更为优质的商标服务。

3.为商标申请人设计商标提供了重要的指导依据，提高商标注册的成功率

如何设计商标、设计商标时需要避开哪些问题，一直是商标申请人所面临的难题。商标申请人有时仅仅根据产品、服务的特点设计商标，导致出现缺乏显著特征、具有不良影响等问题，从而无法取得注册。此前面对这种问题时，商标申请人很难准确理解、把握商标局审查时的标准。造成这种问题的原因除了商标申请人的商标知识不足之外，关键是商标审查标准不够清晰、全面。《指南》为商标申请人在设计商标时要重点注意的问题进行了更为详细的说明，更加便于理解和掌握。

4.为商标权利人有效、合法使用商标，有效保护自己的权利提供了指引

我国是一个成文法国家，与商标有关的规章制度主要通过政府管理部门制定发布。自《商标法》实施以来，为解决审查审理中所面临的各种问题，商标局等机构先后制定发布了细则、规定、标准等，虽然在一定程度上解决了问题，但商标权利人很难统一了解和掌握。因此取得注册后，部分商标权利人并不完全了解如何使用商标、在使用中需要注意哪些问题、商标权的保护范围等实际问题，导致一方面未能合法使用商标，另一方面可能侵犯了他人的权利。《指南》较为系统、全面地汇总了这些规定并对部分内容进行了调整，为商标权利人提供了有效的指引。

三、针对一些突出问题的规制尚需完善

1.建议在审查审理工作中加大对不以使用目的注册商标转让牟利行为的打击力度，提高主动介入进行审查的力度

《指南》中将恶意注册商标问题放在了较为重要的位置突出说明，但目前对于不以使用为目的恶意注册商标转让牟利的行为，主要还是依靠相关公众对具体商标提出撤销申请，待注册人无法提供使用证据后才撤销该件商标。而商标撤销案件的审查时间在8-12个月，这就大大增加了真实商标使用人的维权难度和成本。面对可能无法承担的时间成本，具有真实商标使用意图的主体只能被逼采取购买的形式获得商标。在这种环境下，注册商标转让牟利形成了包括信息搜集、商标申请、交易平台等环节的一套较为完整的产业链。

如果要从根本上解决这一问题，建议国家知识产权局主动介入，对于存在大量注册商标进行转让牟利的主体，要求其提供申请商标必要性的说明以及证据，否则撤销商标的注册。尽管这种方式短期内会增加管理部门的工作强度，但会大大降低解决该问题所要付出的社会成本。

2.对恶意注册商标的规制要综合权衡，避免过犹不及

商标的特性，决定了对恶意注册的认定具有复杂性。尤其是在对恶意注册的认定中，往往涉及一方当事人与案外人之间的法律关系。在此情况下，由于案外人未参与相关程序，如何避免因一案的审理而影响后续救济程序，防止审一案而顺便审了另一个法律关系，是需要特别注意的问题。实践中因此而导致当事人丧失后续救济途径的例子也很多。

3.加大落实力度，营造风清气正的商标审查审理环境

市场经济中商标的重要性也就决定了与商标相关产业具有重大利益，并导致从业者泥沙俱下，良莠不齐，其中相当一部分反映在商标的审查审理环节，许多当事人对此苦不堪言。

《指南》的实施，应有利于建立该领域的良性秩序，树立从业者的专业门槛，建立权力行使者的职业伦理和道德的底线，使得商标的审理审查真正服务于经济社会的发展。

综上，与《商标审查及审理标准》相比，《指南》全面、细致地规定了贯穿商标不同阶段的程序性以及实体性条款。随着《指南》的实施，我国商标审查审理工作的流程、质量、效率有望得到明显优化和提升。