视点 | 混合担保中担保责任

（1）民法典第700条中保证人的追偿权：物保与人保平等说的自然推导

肯定说学者认为：1.根据民法典担保解释规定，人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以使用民法典关于保证合同的规定。根据民法典第700条规定：保证人承担保证责任以后，既有一个对债务人的追偿权（这是一个新生的权利），又有一个对债权人的代位权，这是指“享有债权人对债务人的权利”。那么这个代位权，可以看作是一种法定的债权让与。因此在担保人和债务人之间产生了一种非因合同产生的债权债务关系。根据民法典第468条适用基于合同产生的债权债务的规定以及民法典第547条债权转让时从权利一并变动的规定。可以将担保物权视为从权利，保证人基于此享有担保物权，可以向其他担保人追偿。

（2）公平原则说

公平原则说认为,作为债权人，在债务人无法清偿债务时有权利选择物保人或者保证人承担责任，但是究竟选择谁取决于债权人自己的决定。倘若不允许混合共同担保人之间相互追偿，那么担保人之中有人会承担全部责任，而有人不需要承担任何责任，显然不符合公平正义的要求。

（3）连带债务说

有部分学者借鉴德国法，试图把追偿权通过连带债务证立。即混合担保与《德国民法典》中规定的关于连带债务的一般规定相吻合，通过《德国民法典》中关于连带债务人内部关系的认定认为担保人内部之间有相互追偿权。还有部分学者认为既然各个担保人为了同一份债务做担保，他们之间有着共同的目的，从而推定他们之间是连带关系，再结合连带债务人之间的内部关系，肯定追偿权的存在。在我国司法实践中，也有法院根据原来担保解释的规定，以连带债务理理论作出裁判。

（4）代位求偿权说

代位求偿权说的学者认为：承担责任的担保人可以看作是在给债务人还债。由于该债务因第三人代为清偿而消灭，原来的债权人的债权发生了法定转移，此时新的债权人变成了已经履行担保责任的担保人。此时承担了担保责任的担保人即可要求其他担保人清偿（仅限于在自己清偿的范围内）。

（1）“物保与人保平等说”并不能证明互有内部追偿权

首先“物保与人保平等说”的观点，是考虑债权人的选择权而言的，也就是说债权人可以选择由保证人承担责任，也可以选择由物保人承担责任。但是物保人与保证人之间的追偿权是二者之间的内部关系，通过物保与人保平等得出担保人之间存在内部追偿权是逻辑不清的体现。而且，平等原则始终贯穿私法领域，倘若通过两者平等的关系就能得到担保人之间存在内部追偿权的结论，违背了私法发展的一般规律，不符合平等原则的内涵和初衷。

（2）基于公平原则说的具体表现

对公平原则的理解应该是综合的，而不应当拘泥于一点一面，否则很容易造成片面化理解或曲解。基于公平原则，否定说认为：一方面，无论是物保人还是保证人，在为他人设定担保时，都应该明白自己的行为会带来怎样的后果与风险，当担保人承担责任之后，只可以选择向债务人追偿，而没有其他补救措施。如果无法向债务人追偿，则只能自担风险，另一方面，如果担保人想要减小或者避免债务人不能偿还的风险，那么就应当在设定担保前通过书面合同或其他方式进行特别约定。

（3）适用连带债务理论的不足

连带债务属于明显加重一方当事人的义务，应当是当事人共同约定或者是法律早有规定。而在混合担保中，并没有法律规定共同担保人可适用连带债务理论的规定。其次根据意思自治原则，当事人并未约定连带债务，连带债务又从何谈起。值得注意的是，就在肯定说的内部也存在否定连带债务理论的观点并认为，物上保证人与保证人在外部关系上是各自单独责任，前者为物之有限责任，后者为人之无限责任，二者之间分属不同领域，应无真正连带关系之适用。因此，从连带债务自身的构造来看，担保人之间的关系也并不符合该构造。

（4）代位权求偿权理论的反思

不管是从指向的债务来看还是从担保人的清偿意思看，都不能得出清偿债务的担保人是在代其他担保人向债权人承担责任。理由是:担保人清偿债务的行为实际上是在替债务人承担责任，那么也就是说，已经承担担保责任的担保人对债务人享有债权人的法律地位。并未涉及债务人的其他担保人。也就是说，这只是涉及已承担担保责任的担保人与债务人之间的关系，而不存在担保人之间的关系。

肯定说和否定说虽然都从公平原则出发，但是着手点完全不同，否定说学者的出发点是公平原则与意思自治，既然当事人事前没有预设允许追偿意思表示，那么认为混合担保人内部之间没有追偿权才是公平的。

而肯定说从规则间的协调性等角度论证，认为债权人可任意选择担保人承担责任的规则与混合共同担保人相互间无追偿权的规则二者不协调。债权人和担保人之间的关系和担保人内部间的的关系两者产生原因不同、价值追求不同、存在机理不同、背后法益不同。因此便不存在所谓的不协调。对公平原则的判断，不能仅仅通过单个法律关系即得到结论。不能存在局限性，要从整体出发从大局出发，从超越单个法律关系的角度来看待公平原则。

当担保人之间存在法定追偿权时，法律关系复杂，交易成本极高。当事人数量较多且互不相识，获取当事人基本信息的难度极大。如此冗杂繁琐的情况使得担保人无法正确评估交易风险，也使得担保人以及担保财产处于“风雨飘摇”之中。如此一来，可能导致人们因不甘于承担巨大风险而不再提供担保，不利于我国担保制度的发展，也不利于债权的实现。因此，认为担保人之间没有追偿权是更有利的制度。

肯定说和否定说在意思之中的逻辑都是当事人基于意思自治原则，对担保风险有预期且愿意自担风险。此时的法律对当事人担保效果的预期应给予足够尊重。否定说综合自己的责任、预期、意思自治认为担保人预期的风险为：担保人承担担保责任后只能向债务人追偿，如果债务人不能清偿，则担保人只能自担风险。担保人在理性分析之后，预料到这种风险仍然愿意承担风险，为债务人提供担保。此时没有约定共同担保或者相互追偿。那么该风险便应由担保人自己承担。清华大学的崔建远教授指出：担保人在担保做出前并没有意思表示约定分担和追偿，彼此间没有意思联络。那么当担保人承担责任后向债务人追偿不能时只能“自尝苦果”不能向其他担保人追偿，反之则违背了意思自治的私法精神。肯定说观点与之相反：如果担保人在设立担保时明确知道其他担保人的存在，那么他设立担保时的想法便可能是由于其他担保人的存在，那么我便不可能承担全部责任。因此肯定担保人内部之间的追偿并不是违反意思自治原则，反而是对意思自治的一种贯彻。

笔者认为：肯定论学者只关注了意思自治中的“意思”而无视了“自治”。根据意思自治原则，当事人出于某种考虑做出某种选择是当事人自己的选择，需要当事人自己思考和判断。而法律由于其普遍适用性导致它无法在每一个个案中为每一个当事人作出恰当的选择。在约定担保时，如果担保人之间没有约定，那么就说明担保人之间没有人同意内部追偿。如果在约定担保中当事人有意享有有内部追偿权，则其可以自行约定法律关系以及风险。法律的普遍适用性决定其应当对现实生活中的当事人予以充分尊重。不能创设性的在当事人之间设立追偿关系，否则便是对私法自治的践踏。 

《民法典》担保解释颁布后，成为当前解决混合担保内部追偿问题的唯一依据。该条文基本肯定了混合担保内部无追偿权的立场，尊重当事人的意思自治。如果当事人之间没有约定则没有追偿权；如果当事人只约定了相互追偿但并没有约定追偿方式，则根据意思自治原则对具体方式作补充。总的来说:如果当事人已经明确表示相互追偿，法院应该给予尊重。至于当事人并未约定的追偿方式，采纳了比例主义方案。

担保制度解释规定了可以追偿的其他情形，如果“各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印”的，在此情况下，担保人承担担保责任后，可以向其他担保人追偿。这是法律对追偿权肯定说的妥协。如果各个担保人在同一份合同上签字，约定由他们提供担保，那么各个担保人之间便不再是背靠背的关系，即彼此之间相互知晓，此时认定存在内部追偿权，但这个思路值得推敲。

从商事角度来看，“同签合同可追偿”有一定的道理:无论是规避风险，还是注意义务，与民事主体相比，商事主体的能力都高于民事主体，而且商事活动更加注重效率，肯定商事主体之间共签担保合同时有内部追偿权合理，但如果将其类推到民事主体时未免使民事主体负担过重。即使武断的认为该款采用商法思维，但由于《民法典》采用民法思维，两者之间的逻辑不通。我国采用民商合一的立法模式，如果法律及司法解释没有表明采用民法或商法思维，那么只有采用民法思维才不会损害其他主体的利益。总的来看，《民法典》基本确立了担保人之间无追偿权的规定，但由于第2款的的妥协使得否定说没有得到完全贯彻。