道可特研究︱协议中未明确约定债务人是否免责时，如何区分并存的债务承担和免责的债务承担

债务承担是合同变更的一种方式，包括并存的债务承担和免责的债务承担。并存的债务承担模式下，原债务人和新加入债务的债务人共同向债权人承担债务义务和责任，债权人可以选择新债务人或原债务人单独或共同履行债务；免责的债务承担模式下原债务人在合同项下的义务和责任全部转移至新债务人处，原债务人自债权债务关系中解脱。在债务承担协议中没有明确约定原债务人是否退出债权债务关系、新债务人是否独立承担原有债务的情况下，原债务人是否免责成为司法实务中争议较大的问题。本文以最高院相关判例及解释为依据，试析协议中未明确约定债务人是否免责时的债务承担类型。

一、判断原债务人是否免责首先是合同条款解释问题

合同是一种典型的双方或多方法律行为，法律行为的核心要素是意思表示。意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上效果的意思的行为，包括内心意思和外部表示两个要素。在合同未明确约定债务人是否免责时区分免责的债务承担和并存的债务承担，其实质是在外部表示不明确或存在歧义的情况下，如何推知当事人的内心真实意思。

《民法典》第一百四十二条第一款规定了有相对人意思表示的法律行为解释规则：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义”。

根据上述规定，如果债务承担协议中未明确约定原债务人是否免责，则合同当事方应结合相关合同条款、债务承担的性质和目的、交易习惯以及诚实信用原则来对确定意思表示的含义。

上述通过合同解释认定当事人真实意思的方式既包括明示的方式也包括默示的方式。明示即为通过合同条款解释认定当事人在合同中所做的表示明确包含是否免除原债务人责任的内容；默示的方式则是指通过当事人的行为判断当事人在合同中所做的意思表示的含义。例如，虽然通过对合同条款的解释无法明确原债务人免责事项，但如果新债务人向债权人出具载有新债务人单独承担债务内容的书面承诺且债权人接收的，则表明债权人以行为的方式默示表达由新债务人单独承担债务的意思。

如果根据上述法律行为解释规则能够确定当事人意思表示的真实含义，则应按照当事人真实意思确定债务承担合同中债务人是否免责。

二、在无法确定当事人真实意思情况下的法律解释

根据民法意思自治的基本原则， 民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。但如果通过合同解释规则无法确定当事人签订合同的内心真实意思，又该如何判断债务承担合同中债务人是否免责呢？

现行《民法典》及相关司法解释以及过往《合同法》中并未就债务承担协议中没有明确约定原债务人是否退出债权债务关系、新债务人是否独立承担原有债务的情况下，原债务人是否免责问题做出具体规定。此种情形下，立法者应通过立法解释或司法机关通过一定的解释方法对相关法律规范进行补充。

1. 法工委释义中的观点

全国人大法工委在《民法典合同编解读》一书中对债务承担相关法律规范进行解释时指出“在究竟是债务转移还是债务加入意思不清晰时，考虑到债权人对债务人资力和履行能力的信赖，基于保护债权人利益的价值，债务人不应轻易从债务中摆脱，可以推定为债务加入”。考虑到全国人大法工委在《民法典》立法过程中的作用，全国人大法工委对相关法律条文的解释可以说是较为接近立法者在制定法律时的思路。

2. 司法实践中的不同观点及最高院的司法判例

• 司法实践中的不同观点

最高院民二庭在《民商事审判若干疑难问题》一书针对“债务加入问题”总结了认定债务加入的不同观点，“有观点认为，在目前没有法律明确规定的情形下，判断一个行为的性质时应将其向法律已有规定最为接近的行为进行推断，因此，第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字和履行行为可以推断出不免除债务人义务的，视为免除债务人的义务。另有观点认为，由于权利的放弃必须明示，因此，第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字和履行行为可以推断出免除债务人义务的，视为不免除债务人义务”。

• 最高法院判例

2019年12月，最高院在张刚良、张成双借款合同纠纷一案中对相关问题做出了解释。在上述案件中，债权人张刚良与原债务人午时阳光公司的股东张成双签订《还款计划保证协议书》，协议对原债务金额进行了部分减免并同意新债务人可以通过代物清偿的方式抵偿部分债务。但协议并未明确约定原债务人午时阳光公司是否退出原债权债务关系。最高院在再审民事判决书指出：“张成双（新债务人）以自己的名义另行向张刚良（债权人）出具债务凭据并承诺由其偿还，张刚良（债权人）同意张成双（新债务人）承担还款责任，但双方没有约定午时阳光公司（原债务人）脱离债权债务关系，张刚良没有明确表示免除午时阳光公司的还款义务，也没有其他证据或行为表明张刚良同意由张成双独立承担午时阳光公司的债务，故本案应认定为并存式债务承担。”

根据上述判决，最高院认为在没有约定原债务人是否脱离债权债务关系，债权人没有明确表示免除原债务人的还款义务，也没有其他证据或行为表明债权人同意由新债务人独立承担原债务人的债务时应认定为并存式债务承担。

综合上述法工委对债务承担的解释及最高法院判例，我们倾向于认为：在当事人未明示原债务人脱离债权债务关系时，通常情况下可推定当事人并无原债务人脱离债权债务关系的意思表示，即构成并存的债务承担。但此种事实推定允许推翻，如果第三人以可推知其内心意思的行为表明由其独立承担债务而不由原债务人承担债务的，第三人实质上是以非沉默的积极作为方式向债权人表达了原债务人脱离原债权债务关系的意思表示，如债权人表示同意该意思表示的，仍应认定构成免责的债务承担。