设立中公司与新公司的债权债务关系

设立中公司与新公司的债权债务关系

作者：党娟

 

公司设立是指公司设立人依照法定的条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。公司设立仅是一种行为，最终是以设立登记作为完成的标示。　设立中公司是伴随着现代公司设立程序日益复杂、设立行为更具有独立性而出现的一个新概念。大陆法系学者通常认为设立中的公司是自开始制定章程时起，至公司设立登记完成之前的公司雏形。这种定位和大陆法系重视理论研究密切相关，所以大陆法系的学者通常会将着眼点放在设立中公司的法律地位上，相比较之下，英美法系通常更加注重法律实践问题的解决，关注公司设立之前的交易行为。其实不管是从主体资格来探讨，还是从交易行为来研究，都只是切入点的不同而已。我国公司法虽无明文规定，但是有关行政法规及规章的规定是承认设立中公司的，设立中公司的存在是客观事实在法学界也已获普遍承认，实践中案件的处理亦是认可的。

设立中的公司始于全体出资人或者发起人签定设立协议之日，终于公司成立之日或者确定公司不成立之日。理论界普遍认为，设立中的公司具有如下特征：

1、设立中公司的存在目的具有单一性：使得公司成立并取得法人资格。公司设立的实质就是使一个尚不存在或正在形成中的公司逐渐具备条件并取得民事（或商事）主体资格。“在这个意义上，公司成立是公司设立活动结束的标志”，也是其目的所在。设立中公司的各项活动，从订立公司章程到出资或者认缴股份，从设置公司组织机构到申请开业登记，都是围绕着获得独立的市场法人资格之目的而开展的。

2、公司设立的主体是发起人以及其它相关人员。发起人（Promoter）是公司设立行为主要的具体实施者，是设立中公司的执行机关，对公司设立的法律后果承担法律责任。另外，公司的董事、监事根据公司法的规定也负责实施一定的设立行为，承担相应的法律责任。

3、存续的时间问题。各国立法和判例一般认为设立中公司成立于公司章程的订立，终止于公司登记的成立或不成立。我国则一般是以公司名称的预先核准登记作为公司设立的起点，这既是和美国的州务卿处登记制度的异曲同工之妙。作为公司存续起点的制度应该具备的基本素质是，将公司的发起设立行为进行公示，让交易第三方得知，以维护交易的安全。

4、其法律性质为特殊的非法人组织。设立中公司已经具备公司的基本形态（即人员、资金以及组织机构），是公司获得法律人格的预备状态，但是从法律角度来讲，未获登记和法人营业执照，不完全具备企业法人的成立要件。

有关设立中公司的相关法律问题，学界存在很多研究。立足于多个方面，试图解决设立中公司的立法空白。比如：设立中公司具有何种法律人格？设立中公司是否具有责任能力？设立中公司的代表人、发起人和股东等个人应承担什么样的个人责任？社立中公司是否具有诉讼资格等问题。本文仅仅讨论冰山一角即：设立中公司和新公司的债权债务关系。对于这个问题西南财经大学法学院教授、博士生导师吴越立足于两种情况进行分析：

第一种情况：经过发起人协议达成、章程制定、意思和行为机构的诞生、名称预先核准、首期出资的缴纳等阶段，最后公司经注册登记正式成立。对于这种情况的处理是固定的，即由新成立的公司对设立中公司的债权债务进行承担。

第二种情况：经过前期的准备阶段，最后确定公司不能成立。这种情况比较复杂。设立中公司在其不同的发展阶段，分别具有形式主体资格和实质主体资格，形式主体资格是指设立中公司在成为真正的公司之前，除了还没有进行登记以外，还欠缺必要的条件，比如没有达到法定的出资标准，没有一定的机构设置等等，只是具有形成一个公司的外部表征（发起人协议、一定出资等），最重要的是设立中公司还不具备独立的承担责任的能力。实质主体资格是指已经取得公司筹建许可证的公司筹备组，它具有独立承担责任的能力，只是没有进行最终的登记过程。针对这两种情况应该有不同的责任承担模式。吴教授给出了一个总结性的建议，即：

1、设立中公司实质上已经具备法人条件的，应首先以设立中公司自身的财产承担债务；其不足清偿的部分，公司设立行为人（法定代表人及肩负特殊身份的人），应承担连带责任，其余发起人或出资人应以其章程或协议中载明的资额为限承担责任。

2、设立中公司实质上明显不具备法人的条件的（尤其明显缺乏清偿能力的）公司行为人（法定代表人及肩负特殊身份的人）应对设立中公司债务承担无限责任，其余发起人或出资人应以其章程或协议中载明的出资额为限承担责任。而设立中公司本身不单独承担责任。

3、公司行为人能证明债权人存在过错的，可以减轻或免除设立中公司及其行为人的责任。

可以说吴教授对此问题的阐述已经比较清楚详细，但笔者有自己的想法与观点在此稍做介绍：公司从某种意义上说就是一个人，公司的生日是他的营业执照颁发日、住所是他的办事机构、大脑是他的股东、心脏是他的董事会、语言是他的财务报表、情感是他的企业文化、生育是他的子公司以及他具有独立的人格、独立的财产、能够独立的承担责任等等。那么我们不妨把公司的成立类比于人的成长，从设立中公司到成立一个新公司这一过程就好比是一个人从一个刚出生的婴儿成长为一个具有完全民事能力的成年人（在我国为十八周岁）。单单就债权债务这一民事责任来说，我们知道未成年人（这里我们只考虑未成年人而不讨论成年人的精神状况）的行为所产生的债权债务由他/她的监护人承担。而对于设立中公司来说他的监护人就是发起人及具有特殊地位的人。在未“成年”的设立中公司对外产生了债权债务关系时，责任承担的主体当然就是他的监护人——发起人及具有特殊地位的人。

此外，对于吴教授的总结性建议笔者也有不同的观点，在第一和第二种情况下吴教授根据公司是否具有实质的法人条件进行分类讨论，具有实质的法人条件和不具有实质的法人条件，设立中公司分别承担和不独立承担财产责任。但我们对这两种说法进行比较会发现他们没有本质上的区别——都是法定代表人及肩负特殊身份的人承担无限责任，其余发起人或出资人以其章程或协议中载明的出资额为限承担责任。所以没有区分的必要。另外笔者认为，这个问题不能一概而论，不能只要求法定代表人及肩负特殊身份的人承担无限责任，这似乎有加重法定代表人及具有特殊身份的人的责任的嫌疑，在公司没有成立前，各个发起人之间其实是相对独立的商个人，在有限责任公司的设立中，虽然重要事项的直接着手者是法定代表人及具有特殊身份的人，但是通过协议或章程，法定代表人及具有特殊身份的人代表的是全体发起人的意志。在法定代表人及具有特殊身份的人没有过错的情况下产生的债权债务应当由全体发起人承担无限责任。对于股份有限公司来说，采取发起设立的情况与有限责任公司的责任承担方式相同。采取募集设立的情况就另当别论，因为股份有限公司的章程的是经过发起人制订，并经过创立大会通过（公司法第九十一条第一款规定创立大会应有代表股份总过半数的发起人、认股人出席，方可举行；第三款规定创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过）。也就是说股份有限公司的章程的制订不是经过全体出资人的共同制订，甚至不必经过全体出资人的一致同意便可以经过。那么在这种情况下笔者认为设立中公司的债权债务应当由发起人及参加了创立大会并且同意章程的通过者承担无限连带责任，而没有参加创立大会或者参加了但对公司章程持否决票者以其章程或协议中载明的出资额为限承担责任。

笔者总的观点认为，新公司成立债权债务由新公司承担；新公司未成立，应当由章程的制订及同意章程的通过者对公司的债权债务承担无限连带责任，而没有参与章程的制定或者不同意章程的通过者仅仅其章程或协议中载明的出资额为限承担责任。此外，公司行为人能证明债权人存在过错的，可以减轻或免除设立中公司及其行为人的责任。设立中公司没有独立的责任能力，也就没有以公司名义承担责任一说。

 

 

 

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