张翠、金智海：以查封财产设定抵押的效力简析

《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第三百九十五条规定了可以抵押的财产范围，其中第（七）项为“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”故只要法律、行政法规未禁止，则原则上都有资格成为抵押财产。民法典同时也规定了不得抵押的财产范围，根据第三百九十九条规定，下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

我们可将上述财产划分为禁止市场流通的财产与处分受到限制的财产。其中（一）（二）（三）为禁止市场流通的财产，因为抵押权发挥的是财产的交换价值，而禁止市场流通就意味着财产失去了交换价值，故该类财产不可以成为抵押财产自无需多言。而（四）（五）仅仅是处分权受到了限制的财产，其中被查封的财产是否应严格限制其交换价值而禁止在其上设定抵押权，便具有了探讨价值。或者说，以该类财产为标的签订的抵押合同是否无效？若非无效，是否可以在其上设立抵押权？若设立抵押权，在实现抵押权时会受到何种影响？

一、查封的效力

查封在民事诉讼和执行实务中使用频繁，但在具体案件中，其效力容易引起争议。查封的效力, 即是人民法院依据生效的查封裁定, 完成查封措施, 实现了对财产的控制后, 查封依法对其他主体产生的法律效力。^[1]

在探讨查封的效力之前，需要先明确查封发生效力的前提。即根据民事诉讼法第二百五十一条之规定，人民法院采取查封措施须作出裁定。裁定作出之后，是否需要送达当事人查封才生效呢？根据民事诉讼的一般原理，很多诉讼文书是经过有效送达才对当事人发生效力。^[2]但我国法律并没有规定查封裁定必须送达方才生效。根据我国的司法习惯, 以作出即生效来界定查封裁定的效力更加符合现实操作的需要, 当然该裁定的内容必须完整, 查封财产的信息必须明确。

实践中，法院作出查封裁定之后，还会控制查封财产，并进行登记或张贴封条的形式予以公示。但公示查封财产，并不是查封生效要件，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（2020修正）》（以下简称查扣冻规定）第二十四条第三款：“……人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”规定可知，公示查封财产仅仅是对抗要件。即查封的财产只有公示了，才取得对抗第三人执行的效力。

其次，查封的效力具体可以分为公法效力与私法效力。

公法效力是指除查封法院外, 其他国家机关和民事主体均不得对标的物再行处分；由于查封是法院的行为, 具有公法属性, 因而需要从公法的角度予以界定。民事诉讼法第一百一十四条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的……”同时，我国刑法还设立了非法处置查封、扣押、冻结财产罪, 即对于情节严重的上述行为, 可以追究其相应的刑事责任。

故民事诉讼法及刑法的相关规定就是查封具有公法效力的体现，即包括所有权人在内的主体不可擅自处分已被法院查封的财产，否则要承担一定公法上责任。

而私法效力则体现在查封限制了所有权人的相关权能以及对他物权人的限制上。

在限制所有权人权能方面，首先，如前所述，财产被查封之后，对查封财产的处分权便受到了很大影响；其次，根据查扣冻规定第二十条：“查封、扣押的效力及于查封、扣押物的从物和天然孳息。”规定可知，财产被查封后，其收益权也会受到一定影响。

在对他物权人的限制方面，例如，财产被查封之后，财产上的担保物权虽然没有消灭，但之前长期的司法实践中，需要等到查封解除之后方能实现担保物权。直到2016年4月最高院发布了《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》，这一局面才有所打破。

根据上述批复第1条明确了如果担保物权人已经进入执行程序, 则对于被其他法院查封的已经超过60 日的财产且未进入拍卖程序, 可以由执行法院商请移送执行, 从而实现自己的权利。

二、以查封财产设定抵押合同的效力

已失效的担保法、物权法以及现行民法典均规定不得以依法被查封的财产设定抵押，这可以说是前述查封之公法效力的一种延伸，但不能据此认定违反该规定而设定抵押权私法行为一律归为无效。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度》（以下简称担保制度司法解释）的解释第三十七条规定：“……抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持……“，故此，不能以抵押权设立时财产被查封为由主张抵押合同无效。

然而，在以往的司法实践中，大多认为不得在被查封的财产之上设立抵押权之规定构成强制性规定，当事人不得违反该规定设定抵押，否则将导致抵押无效，不产生优先受偿的效力。^[3]

例如，在最高人民法院（2007）民二终字第227号案件中，最高人民法院认为，“案涉股权在出质之前已经被法院查封、冻结，依据《担保法》第三十七条（五）关于‘依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押’之规定，该股权质押合同应认定为无效”。

以及在（2019）豫13民终2720号案件中，河南省洛阳市中级人民法院认为：“根据《中华人民共和国担保法》第三十七条第（五）项之规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得设定抵押。本案涉案车辆于2015年7月14日被方城县人民法院裁定予以查封，而杨忠义于2015年8月3月将该车辆为芦天生设定担保物权，其担保合同因违反法律强制性规定而无效。”

三、查封的财产之上设立抵押，抵押登记效力如何？

从担保制度司法解释第三十七条规定可知，以被查封的财产设立抵押的抵押合同并非当然无效，而抵押权人若想取得抵押权，除有效抵押合同之外，若抵押财产为不动产，则还需进行不动产抵押权登记。

然而，《城市房地产抵押管理办法》第八条规定：“下列房地产不得设定抵押：（五）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产”，再结合民法典第三百九十九条规定可知，法律法规已明确规定，依法被查封的房地产不得设立抵押。

然而，实践中，已被法院查封的债务人的不动产，因各种原因如行政部门未进行登记或由于信息不对称，以及其他人为原因导致不动产登记中心又对不动产进行了抵押登记的现象并不少见。

例如，在(2020)宁01行终100号案件中，2014年5月29日，贺兰县房屋产权产籍管理所（下称管理所）收到了银川市兴庆区人民法院对涉案房屋的民事裁定书和协助执行通知书，并在兴庆区法院送达回证上明确载明“查封秦大伟名下产权证号为20131135、宁夏大卓科工贸有限公司名下产权证号为20040115房产共两套”，并加盖管理所的业务印章。法院认为应视为此时管理所接受了法院的查封要求并协助办理完毕。但2014年6月3日，管理所又审批通过了原审第三人中信银行银川分行和秦大伟的抵押登记申请，并向原审第三人中信银行银川分行核发习岗镇字第20143392号房屋不动产抵押证书。上述查封和抵押登记两个事项均涉及秦大伟同一不动产的权属，且查封的行政行为在先，抵押登记的行政行为在后。

从此案例可知，先设立的查封权与后设立的抵押权会产生冲突，在法院执行过程中，抵押权的存在势必会成为债权人申请执行被执行人的不动产进行清偿债务时造成巨大影响。那么此时，查封权与抵押权相冲突时，抵押登记的效力如何呢？

（一）查封财产之上设立抵押，抵押登记有效

在(2020)湘06行终157号案件中，湖南省岳阳市中级人民法院认为：“朱永久、刘盛强请求确认案涉抵押权证无效，即是请求确认不动产登记中心核发案涉抵押权证的行政行为无效。依据法律规定，导致行政行为无效的情形有四种：一是实施主体不具有行政主体资格；二是减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；三是行政行为的内容客观上不可能实施；四是存在其他重大且明显违法的情形。本案中，不动产登记中心核发案涉抵押权证的行为，显然不存在上述第一、二、三种导致无效的情形。朱永久、刘盛强主张，不动产登记中心将司法查封的房屋办理抵押登记，违反相关法律法规禁止性规定，属于上述第四种重大且明显的违法。但已查明，不动产登记中心虽收到人民法院协助执行的通知书，但未进行查封登记。依据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，未进行查封登记的不动产物权变动不发生效力，即在核发案涉抵押权证时，对岳阳农商银行而言，被设立抵押的不动产在客观上没有权利瑕疵。因岳阳农商银行已向华宇公司发放贷款，抵押的不动产也已进行了抵押登记，在没有证据表明岳阳农商银行在申请抵押登记时存在恶意的情况下，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第三款关于不动产抵押权善意取得的规定，不能否定案涉抵押权证的效力”。

此案例中，因查封财产未进行登记，且当事人不存在恶意的情况下，法院承认了后设立的抵押权仍然具有效力，抵押权人善意取得了抵押权。但此时我们须注意，抵押权人之所以善意取得抵押权，是因为查封财产出于各种原因并未进行登记，即查封并未公示。如前所述，如果查封未公示，虽然不影响查封自身的效力，但会影响其对抗效力。查扣冻第二十四条第三款规定，“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”。

（二）查封财产之上设立抵押，抵押登记可撤销

还是在(2020)宁01行终100号案件中，宁夏回族自治区银川市中级人民法院认为：“……贺兰县房屋产权产籍管理所违反了依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产不得设定抵押的法律规定。一审判决认定案涉抵押登记违法，应当予以撤销”。

该案当中，法院并未提及善意第三人的情况，以法院查封时间及抵押权审批时间先后顺序等为考量因素之一，认为房屋产权产籍管理所接受了法院的查封要求并发送回执文件应视为协助办理查封完毕，设立在后的抵押权应予以撤销。

四、查封对债务人的效力

前面第一节“查封的效力”中我们已经提到了查封对所有权（债务人）人的私法效力。查封通常会导致债务人丧失对查封财产的处分权。民法典规定的不得在查封财产之上设定抵押权的规定实际上是查封之绝对效力的体现。赋予查封绝对效力，是出于对申请查封主体债权利益的保障。

但随着查扣冻规定的出台，查封的效力已从对债务人的绝对效力转变为相对效力。根据查扣冻规定第二十四条第一款：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”即债务人在查封财产之上设立抵押权的行为仅仅是不能对抗申请执行人而已。

例如，（2018）苏0281民初15295号案件中，江阴市人民法院认为：“《查封规定》原第26条第1款没有否认处分行为的效力，同时又承认查封效力的优先性，被认为确立了查封的相对效力，即查封仅使被执行人在查封目的之内丧失处分权，所以被执行人对查封物的处分，仅对执行债权人不产生效力，对于被执行人与第三人，仍属于有效；当债权人撤回申请或查封被撤销时，处分行为变为完全有效”。

出现上述转变，是因为担保作为社会融资的手段，可以诱导债权的发生，间接促成经济的繁荣。如果全面禁止债务人对查封财产所享有的处分权，不仅会对现存的其他债权人的利益产生影响，也会对其后的债权人利益产生影响。对于现存的其他债权人而言，其无法通过在依法被查封的财产之上设定抵押权的方式，而确保自身的债权得以实现。对于其后的债权人，因为债务人无权以查封财产设定担保物权，其能够据以设定抵押权的财产范围就会受到极大限制。^[4]

此外，我们知道依据查扣冻规定第二十四条第一款，后债权人就查封物所取得的抵押权自然无法对抗申请执行人。但在申请执行人之外，该抵押权能否对抗其后参与到执行程序中的债权人，则并无明文规定。

但在（2015）民申字第3553号案件中，最高人民法院认为，“被执行人对财产进行移转、设定权利负担等行为虽并非绝对无效，但对申请执行人而言不能产生对抗效力，包括对轮候查封的申请执行人。只要首查封措施早于被执行人移转财产或为其设定权利负担等行为，那么针对相同标的物的轮候查封措施即使发生在上述行为之后，也足以基于财产的持续被查封状态而自然进入国家司法权的规制范围”。

故此，我们可知，只要后续债权人已按照规定进行轮候查封，并对查封加以公示，抵押权人就不能对抗轮候查封的申请执行人。

五、结语

虽然民法典第三百九十九条规定了不得以依法被查封的财产设定抵押，但其并未明文规定该行为绝对无效。根据担保制度司法解释第三十七条可知，以依法被查封的财产设定抵押权，抵押合同的效力并不受影响。实践中，在先设定查封与后设立的抵押权相冲突时，首先应当考虑该查封是否进行了公示，若法院未进行公示，则还要看设立抵押权时债务人及抵押权人对查封事实是否知悉、是否为善意，进而判断抵押权是否成功设立及抵押登记行为是否应撤销。

最后，查封对债务人的效力上，但随着查扣冻规定的出台，查封的效力已从严格限制债务人对查封财产处置的绝对效力转变为相对效力，即债务人在查封财产之上设立权利负担的行为仅仅是不能对抗申请执行人，而这里的申请执行人包括完成轮候查封登记的轮候查封申请执行人。

注释：

[1] 刘哲玮，“论民事司法查封的效力”。

[2] 张卫平: 《民事诉讼法》, 法律出版社2016 年版, 第261 页。

[3] 参见曹士兵：《中国担保制度与担保方法》第4版，中国法制出版社2017年版，第219页。

[4] 张尧，“以民事司法查封财产设定抵押的效力分析”，法学家，The Jurist，No.1，2022，105页。

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作者简介

张  翠

北京德和衡（深圳）律师事务所合伙人

张翠，北京德和衡（深圳）律师事务所合伙人、青工委主任，深圳市宝安区调解协会创会副秘书长，中国民主建国会会员，深圳市前海法院特邀调解员，深圳市律师协会商事仲裁法律专业委员会委员，深圳市黑龙江省商会副会长。2010年开始从事律师职业，多年来专注于商业纠纷处理、诉讼案件代理等工作，尤以商业项目的整体法律架构策划、商业危机法律处理见长。

案件荣誉：2018年代理的某诉讼案件，被某省高级人民法院参选2018年度全国优秀案例评选。2019年代理的某诉讼案件，被某省高级人民法院列为十大典型案例。

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金智海

北京德和衡（深圳）律师事务所律师助理

金智海，西南政法大学法学、管理学学士，高丽大学法学硕士，专注于民商事争议解决，具备良好的逻辑思维能力和问题解决能力。

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