视点 | 国有企业融资担保管理合规审查要点

《民法典》中有关担保的规定主要体现在物权编中有关担保物权的规定以及合同编中有关保证合同的规定等。伴随民法典的实施，最高人民法院发布《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》，即《担保制度司法解释》，对担保制度的司法适用进一步明确与完善。国有企业担保行为虽然存在特殊要求，但仍应符合《民法典》及司法解释中对担保行为的一般性要求。如《民法典》第三百八十八条规定：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。因此，如果国有企业违规提供担保导致担保无效，仍需根据本条规定承担相应责任。

《公司法》第十六条要求公司向他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。该条对法定代表人的代表权进行限制，即担保行为不是法定代表人可以单独决定的事项，必须以董事会或者股东会、股东大会等公司机关的决议作为授权基础和来源。

《九民纪要》第十七至二十条对以下问题进行明确：

1、公司对外担保需要按照《公司法》第十六条的规定的程序进行决议；法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的构成越权代表；越权代表情况下担保合同是否有效，取决于相对人是否善意。

2、对相对人是否善意的判断只要求其尽到必要的注意义务即可，债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，而不要求全面实质审查。

3、以担保为业的担保公司提供担保或金融机构开立保函，对直接或间接控制的公司提供担保，公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系，担保合同系公司三分之二对担保事项有表决权的股东签字同意的，可以无须机关决议。

4、在因法定代表人越权而被认定担保合同无效的情况下，公司承担缔约过失责任，债权人明知的除外。

《担保制度司法解释》基本延续了《九民纪要》的上述规定，如《担保制度司法解释》第七条规定：相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意等。值得注意的是，《担保制度司法解释》第八条对“无须机关决议”的内容稍作变动，将“直接或间接控制的公司”限缩为“全资子公司”，并删减了“存在商业合作关系”的情形。满足《担保制度司法解释》第八条的三种情况下，即使未依据《公司法》关于“公司对外担保的规定”做出决议，公司仍需要承担担保责任。

根据《企业国有资产法》第三十条、三十二条，国家出资企业为他人提供大额担保应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定；国有独资企业、国有独资公司为他人提供大额担保除另有规定或章程有约定由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。

值得注意的是《企业国有资产法》第三十条、三十二条中需要由履行出资人职责的机构决定等相关要求，并不属于《民法典》中要求必须经过审批方可生效的合同，目前已成共识。易言之，第三十条、三十二条的规定并非效力性强制性规范，国有企业的担保行为并不因违反该规定而无效。

除上述一般规定外，国有企业应当重点关注国务院国资委及地方国资委发布的相关规定，这些规定针对国有企业的融资担保活动提出了更加全面具体的要求，为国有企业的担保管理提供了重要指引。

2012年5月7日，国务院国资委发布《关于加强中央企业资金管理有关事项的补充通知》（国资厅发评价[2012]45号），该《通知》第三点明确：要切实加强担保管理，严格控制对集团外企业提供担保，不得向中央企业以外的企业提供任何形式的担保；对集团外企业提供担保的，应当报国资委批准。由于该《通知》主要针对中央企业的资金管理，因而对担保相关事项的规定内容较少且规定较为原则、笼统。

2021年3月26日，国资委发布的《关于地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》（国资发财评规（2021）18号）明确提出要严格对外担保管理，对有产权关系的企业按股比提供担保，原则上不对无产权关系的企业提供担保，严控企业相互担保等捆绑式融资行为，防止债务风险交叉传导。

2021年10月9日，国资委发布《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规[2021]75号，以下简称“75号文”），该文件对中央企业加强担保管理、规范担保行为提出了全面细化的要求。在此基础上，一些地方规定也随之出台，如《江苏省省属企业借出资金与提供担保管理若干规定》等，可见75号文不仅适用于中央企业，也为各地的国有企业融资担保行为提供了指引。

1、适用主体

75号文中的中央企业包括中央企业集团本部及全级次子企业。就国资监管立法实践而言，并非所有国资监管规定都会明确适用主体范围不仅包括国家出资企业，还包括其所属各级子企业，只有在特定重大监管事项才会采取相应表述，由此可见国资监管对国有企业担保管理的重视。

2、担保对象

中央企业纳入合并范围内的子企业和未纳入合并范围的参股企业（不包括为自身提供担保的情形）。需要注意的是，中央企业主业含担保的金融子企业开展的担保以及房地产企业为购房人按揭贷款提供的阶段性担保不适用本规定。中央企业控股上市公司开展融资担保业务应符合《中华人民共和国证券法》和证券监管等相关规定。其中，金融子企业具体包括的企业类型参考《关于加强中央企业金融业务管理和风险防范的指导意见》（国资发资本规[2019]25号）有关规定。中央企业每年度向国资委报送的金融子企业决算库中的企业都属于金融子企业。

3、担保类型

包括常规担保和隐性担保。即包括为借款和发行债券、基金产品、信托产品、资产管理计划等融资行为提供的各种形式担保，如一般保证、连带责任保证、抵押、质押等，也包括出具有担保效力的共同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺等支持性函件的隐性担保。

针对“隐性担保”的判断标准，国资委于2022年1月4日特别发布了《<关于加强中央企业融资担保管理工作的通知>的有关说明》，该《说明》明确：企业提供共同借款合同、差额补足承诺、安慰函、支持函等函件是否具有担保效力，需要企业法律部门根据具体条款进行判定，具有担保效力的则属于隐性担保。是否具有担保效力，则应结合司法实践中形成的“保证具有从属性，保证法律关系的成立必须以主债务存在为前提，且保证人与主债务人系针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺”的判断标准予以判断。

4、具体要求

75号文从完善融资担保管理制度、加强融资担保预算管理、严格限制融资担保对象、严格控制融资担保规模、严格控制超股比融资担保、严格防范代偿风险、及时报告融资担保管理情况、严格追究违规融资担保责任八个方面针对央企担保活动提出了具体明确的要求，内容覆盖事前、事中、事后的风险防范和制度建设。以下将着重对其中的严格限制融资担保对象、严格控制融资担保规模、严格控制超股比融资担保等内容展开分析。

（1）严格限制融资担保对象

75号文规定：中央企业严禁对集团外无股权关系的企业提供任何形式担保。原则上只能对具备持续经营能力和偿债能力的子企业或参股企业提供融资担保。不得对进入重组或破产清算程序、资不抵债、连续三年及以上亏损且经营净现金流为负等不具备持续经营能力的子企业或参股企业提供担保，不得对金融子企业提供担保，集团内无直接股权关系的子企业之间不得互保，以上三种情况确因客观情况需要提供担保且风险可控的，需经集团董事会审批。简单概括为严禁对集团外无股权关系企业担保，严控对高风险子企业担保。

首先，关于集团内无直接股权关系如何界定的问题，国资委2021年11月26日的官方答复为：“直接股权关系不仅限于直接的母子公司关系，某个企业对其实际控制的各级子公司均有直接股权关系”。因此，“直接股权关系”并不限于直接的母子公司，而是按照穿透关系来认定，即对于集团企业的各级子公司，只要集团企业对其具有控制权，都可以认定为是具有直接股权关系。其次，以“不得对不具备持续经营能力的子企业或参股企业提供担保、不得对金融子企业提供担保、集团内无直接股权关系的子企业之间不得互保”为原则，但确因客观情况需要提供担保且风险可控时，经集团董事会审批后亦可开展。最后，国资委在2022年8月9日的问题答复中还明确了，子企业对母公司提供担保亦适用于此条例外情形。

（2）严格控制融资担保规模

75号文规定：根据自身财务承受能力合理确定融资担保规模，原则上总融资担保规模不得超过集团合并净资产的40%，单户子企业（含集团本部）融资担保额不得超过本企业净资产的50%，纳入国资委年度债务风险管控范围的企业总融资担保规模不得比上年增加。根据国资委于2021年12月14日的官方答复，这里的融资担保额指的是实际提供担保的融资余额，而不是发生额。

（3）严格控制超股比融资担保

75号文规定：中央企业应当严格按照持股比例对子企业和参股企业提供担保。严禁对参股企业超股比担保。对子企业确需超股比担保的，需报集团董事会审批，同时，对超股比担保额应由小股东或第三方通过抵押、质押等方式提供足额且有变现价值的反担保。对所控股上市公司、少数股东含有员工持股计划或股权基金的企业提供超股比担保且无法取得反担保的，经集团董事会审批后，在符合融资担保监管等相关规定的前提下，采取向被担保人依据代偿风险程度收取合理担保费用等方式防范代偿风险。

值得注意的是，《贵州省国资委监管企业担保管理办法》提出：“监管企业及所属企业与其他投资人合作新设企业时，应当在合作协议或公司章程中，按照同股同权、同股同责的要求，对各股东为新设企业提供融资担保支持的方式和原则进行约定。”该规定正是考虑到没有事先书面约定的情况下，中小股东并无动力和义务按持股比例同步提供担保的困境而对融资担保的事前安排作出提示。在75号文严控超股比担保的背景下，国有企业可借鉴该地方规定，将同股同责提供融资担保支持发约定写入投资协议或公司章程，以避免非国有股东对按持股比例同步提供担保不配合的困境。

75号文没有对反担保的方式提出明确要求，但有地方规定特别提出，国有企业提供非保证方式（如抵押、质押）对外担保的，不得接受保证方式反担保，该规定具有一定借鉴意义。国有企业应重点关注反担保的实际增信效果，对仅有保证形式的反担保应谨慎接受，审慎调查反担保人的资格、财务实力、抵（质）押品的价值和变现能力等，确保反担保能真正起到风险补偿的作用。对于担保费用问题，75号文要求中央企业应当制定和完善集团统一的融资担保管理制度，明确集团本部及各级子企业融资担保权限和限额、融资担保费率水平。

（4）质押所持上市公司股票的特殊规定

根据财政部2001年10月25日发布的《关于上市公司国有股质押有关问题的通知》（财企[2001]651号），国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50％。2014年7月11日国资委发布的《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》（国资发产权[2014]95号）中要求国有企业质押所持上市股份时要进行备案。根据国资委的答复意见，国有企业在质押上市股份时需要同时遵循以上两文件，即不仅需要备案，还需要限制在50%的质押比例内。

《山东省省属企业担保管理办法》（鲁国资收益[2019]1号）是山东省国资委就省管企业融资担保事项作出的规定，山东省国有企业除遵循75号文的各项基本要求外，同时应注意《山东省省属企业担保管理办法》的特殊规定，并按照该规定的具体要求切实规范担保行为，防范经营风险。

1、严格审批的担保对象

（1）经营状况不良的企业

《山东省省属企业担保管理办法》第六条对经营状况不良的企业作出具体规定：对出现下列情况之一的经营状况非正常企业，不得提供担保：(一)最近三个会计年度连续亏损且扭亏无望的；（二）存在拖欠银行贷款本息不良记录的；(三)涉及重大经济纠纷或经济案件尚未办结的；(四)已裁定破产或进入破产程序的；(五)企业审计后净资产小于注册资本50%以上的；(六)省国资委认定的其他情况。值得注意的是，这一禁止担保规定也有例外，即“对符合企业主业发展方向且省管企业制定了改善经营状况方案的上述企业，经省国资委批准，可对其实施担保”。可见，基于担保行为的重大风险属性，对禁止担保的情形限制较为严格，但当风险显著可控或者有其他合理考量因素时，可在特殊情形下允许提供，但要履行相应审批程序。

（2）境外权属企业

《山东省省属企业担保管理办法》第八条规定：未经省国资委和省政府批准，省管企业不得对境外权属企业和批准权限以外的企业提供担保。经批准对境外权属企业和批准权限以外的企业提供担保的，其担保额不得超过批准的担保限额。可见，对境外权属企业能否提供担保、具体担保额度都应履行严格的审批程序。

2、融资担保规模的特殊规定

根据《山东省省属企业担保管理办法》第九条，省管企业的累计担保总额不得超过其净资产。对同一个担保申请人提供的累计担保总额不得超过其净资产的30%；对单个担保申请人提供的单项担保总额不得超过其净资产的10%。就融资担保规模，山东省省属企业应注意同时满足75号文和本条规定。

3、反担保

《山东省省属企业担保管理办法》用一章内容对反担保相关内容进行规定，值得注意的有以下几点：第一，反担保方式。对保证、抵押、质押反担保提出具体要求，如无重大债权债务纠纷、权属明确、不涉及诉讼或争议等。第二，省管企业应依据风险程度和反担保人的财务状况、履约能力来确定反担保方式。第三，利用国际金融组织贷款、外国政府贷款项目的反担保，应根据国家有关规定办理。