《民法典》担保制度下金融机构涉保业务法律风险及操作建议

一、前言 

金融机构在金融市场上作为资金的主要提供主体，在帮助企业解决企业扩大生产经营、增加投资收益所面临的融资问题方面一直充当着十分重要的角色。而从风险控制角度出发，金融机构在对外授信、融资时为确保企业的按期足额还款，通常除关注企业自身的还款能力外，还需要企业提供一定的担保措施。实践中，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）、《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度司法解释》”）出台后，形成了一整套相对完善的担保制度，从一定程度上加强了对担保主体利益的保护，相应提高了相对方即债权人在接受担保措施时必要审核义务。

本文将结合上述法律法规及审判实践，对金融机构作为债权人在接受企业提供的担保措施时所需注意的法律风险进行原则评析，同时提出相应的操作建议。

二、事前审查操作指引

（一）一般审查标准及方法

1. 审查原则

结合当前的司法审判实践，法官裁判公司对外担保是否有效的基本裁判思路为以下三步骤：

第一，有无决议。《九民纪要》、《民法典》、《担保制度司法解释》均对越权担保作出了规定，公司法定代表人未经决议对外签署担保合同属于越权代表，法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。债权人如主张担保有效则需要证明自己属于善意相对人，即在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限，且债权人有证据证明其已对公司决议进行了合理审查。

第二，决议是否适格。根据公司对外提供担保的债务人不同，公司作为担保方所应当出具的决议也不同。《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第十六条的规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

最后，是否已尽必要审查义务。如担保人虽已提供表面证据显示有效的公司决议，但该决议实质系伪造、变造等情况，法院将根据债权人对以上情况尽到必要的形式审查义务判断担保人的对外担保是否有效。必要的形式审查义务具体体现在债权人有无对决议作出的时间、出具的形式及签字主体身份有无明显瑕疵或不合理之处以及决议所载明的内容中，债权人有无注意到担保的金额是否超过章程规定的担保限额等予以形式核实。

2. 重点关注事项

与一般企业相比，金融机构作为专业机构，在作为债权人审查公司提供的担保材料时要尽可能的提高自身的审慎与注意程度，保存相关材料并对审查的过程予以记录、留痕。具体的审查要点如下：

第一，审查决议机构。根据上文所述，如果公司为他人提供担保，金融机构应要求公司提供现时有效的公司章程，查看章程关于公司对外提供担保决议机关的规定、担保总额的规定，结合《公司法》第16条的规定确定决议机构，并将公司提供的公司章程与金融机构通过工商档案调取的公司章程进行核对；此外，应当确认担保主体提供的股东（大会）决议或者董事会决议后的名单是否与股东名册、董事名册、国家企业信用信息系统登记信息中登记的股东或者董事的信息相一致。[1]

第二，审查公司决议的真实性。金融机构在审查决议材料时，需要尽到必要的形式审查义务，核对签名或者签章是否真实，例如将签名人以往的签字与决议中的签字核对比较，之后保存好原件。如原件无法保存的，则可以通过拍照或视频录制的方式记录审查的过程并保留原件的复印件。同时，复印件上还需要担保人对无法提供原件的原因进行注明并加盖公章予以确认。此外，在条件允许的情况下，如果能参与见证公司担保的决策程序，并将相关过程通过视频或照片的形式予以留存或是将相关决策的事宜和文件予以公证，也是在日后发生担保效力纠纷时债权人能够很好证明自身善意的有力证据。

第三，审查其他增信文件。金融机构除正常的审核担保合同外，通常还需要审核相关增信主体出具的类似承诺函等增信措施文件。关于此类文件的性质，根据《担保制度司法解释》第十二条、第三十六条规定，增信文件内容如被认定为债务加入的，需参照该解释关于公司为他人提供担保或保证的有关规则处理。因此如该增信文件被认定为债务加入的，金融机构也应当要求出具该文件的主体依据其章程提供董事会或股东（大）会的决议，并用上文提到的审核方法和标准进行审核；如构成保证担保的，金融机构需审查增信文件中关于保证责任的方式以及保证期间的约定是否明确，避免增信文件中出现“保证人在债务人不能履行债务或无力偿还债务时才承担保证责任“等类似内容以及债务人应先承担责任的意思表示，以防被推定为一般保证，还应避免因保证期间约定不明被推定为主债务履行期限届满之日起6个月的情况。需要特别指出的是，第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

第四，审查担保措施本身的合规性。法律明确禁止作为担保物的财产不能用作抵押，如，根据《民法典》第三百九十九条的规定，“学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施”不得抵押。金融机构需要注意学校或者医疗机构提供担保时，以上机构登记属于“营利性”还是“非营利性”，营利法人的财产均可以用作抵押。非营利法人提供担保还需要审核其财产是否具有公益的目的。非营利法人只有除公益设施外的其他财产才可以用作抵押。《民法典》第三百九十五条删除了原《中华人民共和国物权法》第一百八十条，“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”。金融机构需要注意集体所有的土地使用权中的包括宅基地、自留地、自留山等不能用作抵押，但以家庭承包方式取得的土地的土地经营权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地经营权，以及《土地管理法》规定的以出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以抵押。

（二）审查文件的范围

如上文所述，债权人在接受公司的担保时，除了需要审查公司决议材料、增信文件、担保措施本身外，还需要结合公司章程、股东名册、董事名单等内容对相关文件予以核验。具体需审查的材料至少应包括（1）公司章程（2）董事成员名单/股东名册（3）工商档案（4）董事会/股东（大）会决议（5）董事会/股东（大）会的会议记录（6）出席董事/股东的签名册及代理出席的委托书（如有）（7）担保及增信的相关法律文件。有关以上文件在审查的过程中需要审查的内容、关注的问题如下：

三、事后处置要点提示

虽然金融机构作为债权人，对于公司担保的审核问题比起一般的债权人有着更高的专业度和注意能力。但随着金融机构的服务收费趋于公开、透明，且在当前金融机构众多、竞争激烈的市场环境下，面对优质客户，金融机构通常并不占据优势地位；其次，对于一些运营并不规范的公司来说，各类文件的签署都常常采取“传签”的方式，因此在对外担保的程序上要实现“开会面签”决议可能面临重重阻碍。为了促进交易的尽快完成，金融机构可能迫于压力只能通过降低审核的标准从而实现目的。因而在客观上，金融机构事前的审查同样可能存在一定的难度。而在金融机构确实未能在事前审查决议的情况下，能否主张担保有效以及要求担保人承担担保责任也是值得关注的问题。

（一）无需决议的例外情形

根据《民法典》和《担保制度司法解释》的规定，无需决议，担保合同仍然有效的情形主要包括：第一，担保人是以为他人提供担保为业的担保公司或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构。这一规定延续了《九民纪要》的规定，这类担保主体的主营业务为对外提供担保，对其的审查标准相对较低；例如，最高人民法院（2019）最高法民终1791号案件，法院裁判“商融担保公司性质系以为他人提供担保为主营业务的担保公司，案涉担保业务属于商融担保公司主要业务范围，无论商融担保公司机关决议是否对刘利子进行了授权，均不能认定担保合同的签订违反了商融担保公司的真实意思表示。故有关商融担保公司董事会决议的真实性问题，对案涉《最高额保证合同》的效力并不构成影响。”

第二，公司为其全资子公司开展经营活动提供担保。这一规定将《九民纪要》中的“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”，“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”进行了修改，将公司可以无需决议提供担保的关联公司范围进行了限缩。

第三，担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。在(2020)桂0303民初1836号案件中，法院认为“持有三分之二以上表决权的股东签字同意公司为他人债务担保，体现的是其对公司的绝对控制权，以及资本多数与风险担当的一致性，相对人有理由相信该行为符合公司的真实意思表示，而依据公司法的相关规定，其必然能形成公司决议，因而再苛求相对人要求有公司决议已无必要。”

综上，在审查上述主体提供的担保时，金融机构需要尽到的注意义务相对其他担保公司较少。提供担保公的司符合上述条件的，即使没有决议，也应当认定担保合同有效。但需特别注意的是，根据《担保制度司法解释》第八条的规定，上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

（二）担保无效后担保人责任的承担

根据《担保制度司法解释》第17条的规定，主合同有效而担保合同无效的，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。在越权代表情形下，如债权人未按要求审查公司决议且不符合上述三种例外情形，担保合同最终无效的，债权人通常会被认定为存在过错。

以上规定沿袭了原《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条和第八条的规定，体现了司法责任分担的原则。

（三）《九民纪要》、《民法典》及《担保制度司法解释》的溯及力

根据《九民纪要》：“纪要发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书‘本院认为’部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《九民纪要》的相关规定进行说理”。同时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》的适用效力，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

由此可见，《九民纪要》、《民法典》、《担保制度司法解释》对其发布前已经发生的担保行为，如在其发布后尚未审结或法律事实持续至实施后，则将具有溯及力。有鉴于此，金融机构针对存量涉保业务，建议依照《九民纪要》《民法典》《担保制度解释》进行排查和补救，以控制有关法律风险。针对疑难案件，建议多方征询专业意见，以避免有关担保合同无效的风险。[2] 

四、上市公司作为担保人的特殊规定

上市公司属于公众公司，其对外担保可能会影响股民利益，如果上市公司在未经公司有权决议机关决议，或者即便经过了决议但是没有按照信息披露要求公告相应担保信息，违规对外担保的，可能会影响证券市场的健康发展。[3] 因此在上市公司或上市公司已公开披露的控股子公司作为担保人的操作案例中应当根据相关规定进行有针对性的特别审查。

（一）审查上市公司信息披露的担保信息

《九民纪要》第22条规定，“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项的公司决议订立的担保合同，法院应当认定为有效”，《担保制度司法解释》第9条规定，担保行为的效力和相对人是否根据上市公司公开披露已经董事会或股东大会决议的信息与上市公司签订担保合同相关，该等规定对上市公司对外担保效力认定规则作出进一步明确，金融机构作为债权人在接受上市公司或上市公司已公开披露的控股子公司的担保时，必须注意审查担保主体是否已就“担保事项”经过董事会或股东大会决议以及是否已经公告披露相关决议。

就对外担保的内部决策程序而言，根据《公司法》第一百二十一条、《上海证券交易所股票上市规则》及《深圳证券交易所股票上市规则》第9.11条、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》第一条等规定，上市公司对外担保事项应根据上市公司章程的规定相应由董事会决议或由股东大会决议，其中，可能影响上市公司市值的重大担保事项应按照规定经股东大会决议。

需要特别关注的是，除按照相关规定和公司章程审查上市公司内部决策程序外，审查上市公司担保效力的核心还在于确认上市公司是否公告披露相关担保信息。《证券法》第80条、《上市公司信息披露管理办法》第30条都明确规定，对公司有重大影响的担保事项必须进行信息披露，《上海证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》第9.11条还设置了更严格的披露要求，即上市公司发生“提供担保”交易事项”均应及时披露。

有鉴于此，如果债权人没有审查上市公司是否对外公开披露担保信息，仅审查公司决议等信息，法院仍会认定担保合同无效，且上市公司不承担民事责任。例如，（2020）鄂民终524号案中，法院认为欧浦公司作为上市公司，其就案涉担保召开股东大会的召集、决议等情况可以通过公开渠道查询，而欧浦公司已举证证明，其相关公告中不存在与案涉担保相关的内容，由此进一步证明天风证券公司不构成善意相对人。因此，一审认定案涉《担保函》未经欧浦公司追认，对其不发生法律效力，对天风证券公司要求欧浦公司承担连带保证责任的诉请不予支持。

由此可见，上市公司或上市公司已公开披露的控股子公司提供担保时，相对人善意的判断标准比非上市公司作为担保人时的判断标准更为严格，体现出对上市公司股东利益的保护，同时，一般公司在担保合同对公司不发生效力情况下，虽不承担担保责任，但要承担一定的赔偿责任，而上市公司在担保合同对其不发生效力的情况下，不承担任何责任。

（二）单项担保公告及集中担保公告

上市公司对外担保往往包括两种形式，单项担保公告及集中担保公告。 前者指上市公司针对每一笔担保事项进行公告，可能在一个公告中披露一起或几起担保事项；后者通常指股东大会就年度担保额度通过决议，一般是上市公司对子公司的担保集中授权。

对于单项担保公告，根据上海证券交易所制定的《上市公司日常信息披露工作备忘录-第一号临时公告格式指引》（下称“上交所《临时公告格式指引》”）第六号“上市公司为他人提供担保公告”，应当披露的内容包括：“一、担保情况概述（一）简要介绍担保基本情况，包括协议签署日期、被担保人和债权人的名称、担保金额等。（二）上市公司本担保事项履行的内部决策程序。二、被担保人基本情况……三、担保协议的主要内容主要介绍担保的方式、类型、期限、金额和担保协议中的其他重要条款。四、董事会意见……五、累计对外担保数量及逾期担保的数量……”。根据《深圳证券交易所上市公司业务办理指南第11号信息披露公告格式（2021年修订）》（下称“深交所《公告格式》”）第七号“上市公司对外担保公告格式”也做了内容相似的指引，债权人可以根据前述格式指引审查上市公司的单项担保公告。

而对于上市公司年度担保额度的集中担保公告，上市公司就预计的担保事项通常仅披露被担保人及最高担保额度，部分会披露债权人名称。同时，上交所《临时公告格式指引》第六号“上市公司为他人提供担保公告”、深交所《公告格式》第七号“上市公司对外担保公告格式”均要求上市公司对担保额度内发生的具体担保事项进行持续披露。由于年度担保额度预计公告仅显示未来一定期间内对外提供担保的预计规模，通常不会对债权人及其对应的具体债权金额有所明示，因此，债权人无法判断所接受担保是否在公告的担保额度范围内，由此就可能出现债权人就该笔债权金额所接受的上市公司提供的担保已经超过上市公司集中担保公告所披露的最高担保额度的法律风险。因此，出于审慎考虑，金融机构作为债权人在审查上市公司担保额度预计公告时，应注意审查被担保人是否包括债务人，为被担保人提供担保的额度是否高于债权金额，并要求担保人就担保额度内发生的具体担保事项做持续披露公告。

（三）不同担保类型的信息披露要求

根据上交所、深交所、巨潮咨询等信息披露平台检索的上市公司为其子公司提供保证或上市公司对金融机构提供抵押或以其持有的全资或控股子公司的股权提供质押担保所作公开披露的案例发现，不同的担保类型在公告披露时采用单项公告还是集中公告的形式并无明显区分及特定要求。

保证担保的情况下，以单项担保公告即“xxx为子公司提供担保的公告”形式出现居多，但也不乏一些以年度预计担保额度形式出现的集中公告。在公告披露的内容上也基本与上文上交所和深交所关于公告格式指引所包含的内容一致，具体包括本次担保的主要概况、被担保人的情况、担保协议的主要内容以及截至公告披露日上市公司累计对外担保金额及逾期担保的金额等必备信息。

抵押或股权质押的情况，也以单项公告居多。在披露内容中也以本次抵押/质押的主要概况、被抵押/质押物的情况、抵押/质押协议的主要内容以及截至公告披露日上市公司累计对外担保金额及逾期担保的金额为主要的披露信息

五、总结 

综上所述，金融机构作为债权人在接受公司对外担保时，与一般债权人相比，其自身所具备的专业能力使其通常被赋予更为严格的审查注意义务。同时，金融机构作为债权人在接受担保时还会遇到流动性支持函等类似增信文件，对该类文件内容及性质的审核和判断也是金融机构需要特别关注的内容。此外，当担保主体为上市公司或上市公司已公开披露的控股子公司时，基于上市公司股东利益的考量，现有的法律规定进一步加强了相对人对决议和公告的审核和注意义务。金融机构作为商事交易主体中的重要成员之一，在规范上市公司对外提供担保的进程中势必须发挥一定的督促作用。

[1]重磅收藏！民法典时代之公司担保审核手册，金融法律观察，邓学敏，饶梦莹。

[2]引自民法典时代之公司担保审查手册，邓学敏、饶梦莹。

[3]从《九民纪要》、《担保制度司法解释》看上市公司违规担保效力及责任的认定规则及演变，威科先行法律信息库，梁雪。

[4]《民法典时代上市公司担保新规：上市公司担保公告应如何审查？》，雷继平法律订阅，李晓燕。