保兑仓交易之差额补足约定是否构成担保——有关《九民纪要》下保兑仓交易的解读

二、保兑仓交易的效力如何？

《九民纪要》第68条第三款明确，性质方面，在买卖双方有真实买卖关系的前提下，当事人因保兑仓交易纠纷起诉的，法院应当以保兑仓交易合同作为审理案件的基本依据；效力方面，不违反法律、行政性法规的效力性强制规定的，应当有效。

就笔者检索到的以下判例而言，法院在对保兑仓交易效力的认定上与《九民纪要》规定一致，例如：

1、山东省高院在（2013）鲁商终字第243号民事判决书中所述，涉案的《保兑仓业务三方合作协议》《商业汇票银行承兑合同》《保证金协议》《最高额保证合同》《保证合同》《承诺与声明书》《保兑仓业务三方合作补充协议》是当事人真实意思表示，内容和形式不违反法律强制性规定，为有效合同。

2、上海市高院在（2019）沪民终19号民事判决书中所述：涉案《最高额融资合同》《银行承兑协议》《最高额抵押合同》《合作协议书》《个人最高额保证合同》等，均系当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。

可见，在不违反法律、行政法规的效力性强制规定的情况下，保兑仓交易中的买卖关系、借款关系、票据关系、担保关系等应为有效；对于“敞口”，卖方应按约定承担差额不足责任或者回购货物责任。

根据最高人民法院民事审判第二庭编著之《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，卖方就敞口承担的责任，在表述上可能是差额补足责任、补充赔偿责任或保证责任，其性质为保证，即卖方为买方不能偿还的债务承担担保责任[2]。

三、无真实买卖关系下的保兑仓交易中卖方是否应承担担保责任？

《九民纪要》第69条明确无真实买卖关系下保兑仓交易的性质和效力认定，如无其他合同无效情形，买方和银行之间的借款合同有效，由此卖方和银行之间的担保关系有效，卖方应承担担保责任。

经笔者检索，法院在对无真实买卖关系下的保兑仓交易中卖方责任承担的认定有所不同，笔者选取以下两个判例加以说明。

（一）案例摘录

案例1:黑龙江龙煤矿业集团股份有限公司、兴业银行股份有限公司大连分行金融借款合同纠纷【辽宁省高级人民法院（2019）辽民终1450号民事判决书】

2014年1月8日，兴业银行与中铁渤海公司（买方）、龙煤集团（卖方）签订《保兑仓业务三方合作协议》（适用于差额退款责任），约定兴业银行通过保兑仓交易模式为中铁渤海公司提供融资用于满足其向龙煤集团订货的资金需求。协议另约定：如融资到期前，中铁渤海公司未按兴业银行的要求足额还款或补足保证金，龙煤集团向兴业银行承担差额退款责任的业务。三方协议签订后，兴业银行依约向龙煤集团开具三张银行承兑汇票，并在汇票到期后履行了垫款责任。后兴业银行因中铁渤海公司未按约定在汇票到期日前将应付票据款足额交存兴业银行而起诉至法院，要求龙煤集团承担差额退款责任。经法院查明，无证据证明中铁渤海公司与龙煤集团之间存在真实贸易，且无证据证明卖方龙煤集团收到案涉银行汇票。

辽宁省高院认为：根据三方协议，中铁渤海公司和龙煤集团同意以银行承兑汇票作为双方贸易合同的付款方式，兴业银行负责将银行承兑汇票送达龙煤集团。龙煤集团应在收到全部货款（即案涉银行承兑汇票）的前提下，将货物控制权交给银行（即受兴业银行之托保管货物并按兴业银行的通知发货），在买方不能到期足额还款时承担差额退款责任。据此，龙煤集团承担三方协议项下的差额退款责任应以存在买卖关系且收到案涉承兑汇票为前提，本案中并无证据证明龙煤集团与中铁渤海公司成立买卖关系且收到案涉汇票，一审法院判决龙煤集团承担差额退款责任不当，应予纠正。

案例2:山煤国际能源集团晋城有限公司、中信银行股份有限公司西安分行合同纠纷【最高人民法院（2019）最高法民终870号民事判决书】

2013年9月10日，山煤晋城公司（卖方）与陕西石化公司（买方）签订《煤炭买卖合同》，约定山煤晋城公司向陕西石化公司供应煤炭160万吨，合同总金额为70400万元。同日，双方与中信西安分行签订《三方业务合作协议》，约定以保兑仓交易方式向陕西石化公司提供融资以支付货款，并约定：如陕西石化公司未按约定在提货期到期日前存入全额保证金或偿付全额融资款项且中信西安分行在协议项下出具的提货通知书所载累计提货价值少于该笔融资或本协议所对应的山煤晋城公司实际收款金额的，山煤晋城公司承担差额退款责任。后中信西安分行因陕西石化公司未按约定存入全额保证金而诉至法院，要求其清偿款项，并要求山煤晋城公司向其退还银行承兑汇票与陕西石化公司已清偿款项之间的差额。经法院查明，山煤晋城公司与陕西石化公司于《煤炭买卖合同》项下并无真实交易。

最高院认为：保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提，《三方业务合作协议》虽体现为保兑仓交易，但山煤晋城公司与陕西石化公司之间并不存在真实的货物买卖交易，因此当事人之间并不存在真实有效的保兑仓交易法律关系。各方当事人之间真实的法律关系应为借款及担保合同关系，即中信西安分行向陕西石化公司提供融资借款，山煤晋城公司为陕西石化公司向中信西安分行的借款提供担保。据此，山煤晋城公司应对陕西石化公司向中信西安分行的借款承担连带保证责任。

结合部分审判实务案例，目前司法实务对保兑仓交易之认定采用混合合同[3]之观点，总体上延续不轻易否定交易效力、便于中小企业融资的原则，但在个案中，仍有可能被认定无有效（案例1的二审判决书在《九民纪要》发布后作出）。

基于《九民纪要》统一审判实践的精神，在无真实买卖关系的保兑仓交易中，买方与卖方之间的买卖关系应为无效，但买方通常以融资为目的，通过银行承兑汇票方式向卖方支付款项，故而买方与银行间的基础交易关系应被认定为借贷，该借贷关系原则上有效，卖方与银行之间的“敞口”承担约定亦有效，从而卖方应承担相应担保责任。

（二）无真实买卖关系下保兑仓交易的认定对银行的影响

从银行角度来看，《九民纪要》对保兑仓交易之规定，未明确要求银行对买卖双方之间交易真实性进行审查：

首先，《九民纪要》于第68条第二款中规定，在三方协议中，银行的主要义务是及时签发承兑汇票并按约定方式将其交给卖方，并未将审查买卖双方交易真实性列为银行义务。

其次，《九民纪要》将保兑仓交易认定为混合合同而非联立合同[4]，虽买卖合同因不存在真实的贸易背景而无效，但买方和银行的借款关系仍有效。如借款关系有效，卖方就买方借款应向银行承担担保责任。银行在起诉买方返还借款时可以同时要求卖方承担担保责任。

再次，从节约司法资源并有利于解决各方争议看，法院亦有权合并审理、追加其他当事人，即当银行单独以银行承兑合同关系起诉买方时，法院可追加承担敞口部分补足或货物回购等担保责任的卖方（例如兴业银行股份有限公司济南分行与山东钢铁股份有限公司、山东钢铁股份有限公司济南分公司等合同纠纷【山东省高级人民法院（2013）鲁商终字第243号民事判决书】，囿于篇幅，此不赘述）。

四、结语

《九民纪要》答记者问中，最高院指出《九民纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引，故而包括保兑仓在内的“非典型担保”在立法上尚属无法可依。但是，最高院也指出法院可以根据《九民纪要》的相关规定进行说理。因此，对于保兑仓交易，基本上应遵循《九民纪要》的相关审判原则：

1、保兑仓交易为混合合同，包含了多层法律关系；在无违反法律、行政法规等效力性强制规定的前提下，保兑仓各关系应为有效，卖方为买方承担的“敞口”补足之约定亦有效；该约定在表述上有些许差异，但不影响其实质为保证。

2、在缺乏真实买卖关系的保兑仓交易中，卖方与买方间的买卖关系无效，但不影响认定买方与银行间的基础交易关系为借贷关系；该借贷款关系原则上有效，在借贷基础上的银行承兑汇票关系亦有效，由此卖方为买方承担的差额补足或货物回购责任等约定亦有效；银行在起诉买方的同时可以起诉卖方，银行单独起诉买方的，法院可主动追加卖方、合并审理。

3、需要注意的是，尽管《九民纪要》已经发布，但仍有个别判例认定卖方承担保兑仓交易合同项下的差额退款责任应以存在买卖关系且收到案涉承兑汇票为前提（如案例1）。对银行而言，完善卖方差额补足责任（例如约定卖方承担差额退款或回购责任不以买卖关系有效为前提）或许有助于降低银行从事保兑仓业务的风险。

[1] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，第395~396页。

[2] 同上注，第396页。

[3] 同上注，第397~398，混合合同是两个以上的合同相对松散的结合，一个合同在效力上的瑕疵一般不影响另一个合同的效力；简言之，各合同彼此可分的，为混合合同。

[4] 同上注，第398页，合同联立是两个以上的合同密切结合成一个整体，一个合同在效力上的瑕疵可能影响另一个合同的效力，一个合同的变更、解除也可能影响另一个合同的变更、解除。简言之，各合同彼此不可分的，为合同联立。