发包人欠付的工程款不属于实际施工人所有不能强制执行

裁判要旨,合同相对性是合同之债的基础。

      发包人欠付的工程款对应的权利人是承包人，而不是实际施工人。

      承包人不欠付实际施工人工程款的，实际施工人的债权人不能申请执行发包人欠付的工程款。

      ,  案情,   2008年11月，原告盛元公司承建指挥部的汴河大桥工程。

      盛元公司与被告陈某签订合作施工协议，约定由陈某组织施工，价款以工程结算审计为准，交纳原告管理费40万元。

      其后，盛元公司成立项目部并派人担任经理，由该经理参加指挥部的相关会议。

      2014年1月，该工程结算审计总价款为1391万元。

      2009年至2010年8月间，指挥部共支付原告工程款913万元。

      原告收款后已付陈某901万元。

      其间，陈某向原告借款282万元用于施工，约定从工程款中扣除。

      盛元公司又代陈某履行拖欠他人工程款311万元。

      ,   2009年7月10日，陈某因施工向被告何某借款154万元。

      2013年8月，江苏泗洪法院受理何某诉陈某民间借贷案，并根据何某申请，查封陈某以盛元公司名义在指挥部的工程款190万元，后作出民事调解书，确认陈某于2013年11月15日前偿还何某借款154万元及利息。

      逾期后，何某申请强制执行。

      在执行中，盛元公司提出执行异议，认为剩余工程款属于其所有，要求解除对该190万元的执行措施。

      同年6月11日，法院驳回了盛元公司的异议请求。

      ,   裁判,   江苏省泗洪县人民法院认为：在陈某作为实际施工人的法律关系中，陈某工程款的义务人是盛元公司，若盛元公司欠付，则发包人指挥部应在欠付工程款范围内承担连带责任。

      盛元公司应付陈某工程款1391万元，其已经实际支付、代付1212万元，又出借282万元约定在工程款中扣除，至此盛元公司已超额支付。

      遂判决：停止对指挥部应付工程款190万元的执行。

      ,   何某不服一审判决，提起上诉。

      宿迁市中级人民法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。

      ,   评析,   本案争议的焦点：指挥部尚未支付的工程款归谁享有。

      ,   1.发包人、承包人、实际施工人之间的合同关系,   根据建设工程施工合同司法解释的规定，非法转包、违法分包的相对方，或借用有资质的建筑施工企业名义的没有资质的人，均称为实际施工人。

      现实中，有的发包人在履行合同过程中，会跳过承包人直接与转（分）包或挂靠的实际施工人履行合同主要内容，这就会在三者间打破原有的两个合同关系，而在事实上直接建立起发包人与实际施工人的合同关系。

      在此情形下，其实质是发包人与实际施工人形成事实上的施工合同关系而排斥了名义的承包人。

      本案中，盛元公司与发包人指挥部签订施工合同，为施工合同关系；陈某通过合作的方式挂靠盛元公司，为实际施工人，其与盛元公司之间的法律关系受双方合作合同调整。

      在合同履行过程中，工程款直接拨付给原告，是按施工合同在履行；而原告收款后转付陈某，陈某未直接向指挥部领取过款项，是按照合作合同在履行。

      可见，陈某与指挥部未直接形成事实上的合同关系。

      ,   2.合同的相对性决定未付工程款的权利归属,   合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人能基于合同向对方提出请求，而不能向与其没有合同关系的第三人提出请求。

      在发包人、承包人、实际施工人三者间，只要在合同的实际履行中没有出现跳过承包人的情形，则三方仍应受各自合同的约束，不能突破合同的相对性。

      非法转包、违法分包或挂靠实际施工的合同虽然无效，但仍应按无效的合同来确定相对方，确定权利义务主体，而不能突破合同的相对性。

      ,   本案案号：（2014）洪民初字第2633号，（2015）宿中民终字第0737号

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