【仲裁协议效力扩张研究专题二】 如何处理公司债券发行中《募集说明书》和《认购协议》争议解决条款的冲突？最高院：应整体看待

导 言在债券违约纠纷中，债券持有人尽管未签署《募集说明书》，但也应受《募集说明书》中仲裁条款约束，这一观点在仲裁和司法实践中基本得到了认可。一方面，基于仲裁协议效力的扩张性（对书面形式的适当突破）理论，只要通过口头的、书面的、当事人的行为或者其他证据证明，当事人同意或接受了该书面条款，就应符合仲裁协议的形式要求，当事人不一定要在仲裁协议上签字；另一方面，在债券转让的情形下，债券持有人基于债权转移而承继了原债券持有人在《募集说明书》项下的权利义务，因此也应当受到《募集说明书》中仲裁条款的约束。在此背景下，本文进一步研究讨论：债券持有人与发行人（或债券承销商）在《募集说明书》的基础上另行签订《认购协议》，且《认购协议》与《募集说明书》约定的争议解决方式不同的，应当如何处理？主要结论在债券持有人向发行人提起的违约诉讼/仲裁中，第一，应以《募集说明书》的约定作为最基本的判断标准来确定争议解决方式。第二，在非公开发行（私募）、公开发行中的协议交易方式下，债券持有人与发行人（或其代理人）在《募集说明书》的基础上另行签订《认购协议》从而改变《募集说明书》的争议解决方式的，应以《认购协议》的约定为准。第三，债券持有人系通过从全额包销的承销商处购得债券的，属于债权转让性质。此时，债券持有人应按照《募集说明书》约定（或发行人与承销商关于争议解决的特别约定）确定争议解决方式。一、『本文讨论的债券交易类型』我国公司债券的种类根据其监管机构的不同，可以分为三类。第一类，经国家发展和改革委员会审批，发行主体多为城投公司、地方政府融资平台等政府部门所属机构、国有独资企业或国有控股企业的企业债券（下称“企业债”）；第二类，由中国证券监督管理委员会监管的债券品种，例如案涉的中小企业私募债券（下称“公司债”）；第三类，由中国银行间市场交易商协会监管的非金融企业债务融资工具，例如中期票据、短期融资券等债券品种（下称“债务融资工具”）。本文的讨论对象仅限于由证监会监管、在证券交易所发行和交易的公司债券，债券品种包括公开发行债券、非公开发行债券、向合格投资者发行的公募债券、中小企业私募债、并购重组私募债、企业资产支持证券、信贷资产支持证券等。二、『《募集说明书》应当约束债券持有人』（一）《募集说明书》的法律性质《募集说明书》一般是由债券承销商在对债券发行人进行尽职调查后，协助发行人起草的最重要的募集文件，内容涵盖了债券主要条款、发行人的基本情况、募集资金用途、债券增信措施、违约情形、受托管理人、持有人会议等重要内容。《募集说明书》由发行人签署。受托管理人及包括主承销商、信用评级机构等在内的中介结构出具声明，作为《募集说明书》的一部分。关于募集说明书的法律性质，主要有“要约说”和“要约邀请说”。在（2019）最高法民辖终435号案中，最高院认为：“涉案《募集说明书》系上海华信公司发出的要约，长城人寿公司购买涉案债券是对该要约作出的承诺，双方当事人之间的债券合同自长城人寿公司购得涉案债券时成立，合同内容应以《募集说明书》记载的内容为准。”【相似观点案例：(2019)最高法民辖终333号、(2019)渝民辖终114号】北京市第三中级人民法院在(2019)京03民初308号案中认为：“《募集说明书》作为发行人与投资者之间仅有的书面文本，载明了投资者的权利和发行人的义务，系发行人发出的要约邀请。投资者的认购行为即为要约，该要约中的实质性内容与募集说明书中发行人陈述与承诺的内容相同。债券发行人接受投资者交纳投资款的行为则为对投资者具有明确内容邀约的承诺，双方之间的债券合同关系自投资者购买债券时成立，合同内容即为募集说明书约定的内容。双方均应严格按照《募集说明书》的内容履行各自的权利义务。”【相似观点案例：(2019)京04民特135号、(2018)粤0304民初33615号】笔者认为，虽然司法实践中对《募集说明书》性质的认识尚有分歧，但在《募集说明书》的内容对债券发行人和债券持有人均有约束力这一问题上，基本形成了统一的结论。这主要体现在两个方面：一方面，在规章层面有《公司债券发行与交易管理办法》的明确规定：“发行人及其控股股东、实际控制人应当诚实守信，发行人的董事、监事、高级管理人员应当勤勉尽责，维护债券持有人享有的法定权利和债券募集说明书约定的权利。”另一方面，尽管债券持有人未在《募集说明书》上签字，但通过要约（或要约邀请+要约）和承诺，债券发行人和债券持有人已经对《募集说明书》的内容进行了确认，《募集说明书》的内容成为经协商一致达成的条款。（二）《募集说明书》中仲裁条款的效力《募集说明书》中仲裁条款尽管没有按照一般书面合同订立方式经双方签字确认，但基于前文对《募集说明书》法律性质的分析，《募集说明书》的内容对债券发行人和债券持有人均有法律约束力，因此《募集说明书》中仲裁条款应为合法有效。司法实践中，法院也通常认为《募集说明书》中的仲裁条款可以约束债券持有人。例如，在(2019)浙01民特69号案中，浙江省杭州市中级人民法院认为：“洛娃公司（注：即债券发行人）提起申请要求确认该仲裁条款对金信公司（注：即债券持有人）不具有约束力。本院认为，第一，仲裁协议属于当事人之间的合同，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。《债券募集说明书》系洛娃公司对外公开发布，其中的内容包括上述仲裁条款均是洛娃公司真实意思表示，且明确表示凡根据该《债券募集说明书》认购和持有债券的投资者视作同意其中的约定，据此，洛娃公司的意思表示构成要约，且不存在撤回、撤销的情形，金信公司不仅认购和持有《债券募集说明书》项下的本期债券，而且依据《债券募集说明书》中的仲裁条款向约定的仲裁机构提起仲裁，充分表明其知晓并愿意接受《债券募集说明书》中的仲裁条款的约定，即对洛娃公司的要约作出了承诺，则双方之间通过要约、承诺达成仲裁协议。”综上所述，笔者认为在债券认购过程中，发行人向公众投资者或特定投资者发布《募集说明书》，如果《募集说明书》中明确约定了在发行人违约的情况下，债券持有人可以提起仲裁，那么就订立该仲裁协议而言，《募集说明书》可以视为发行人的要约。根据“承诺与要约的内容相一致”的原则，之后投资者通过支付认购款的方式购买债券且没有对该仲裁条款提出异议，则视为对该仲裁协议作出了承诺。三、『《募集说明书》与《认购协议》约定管辖的冲突问题』（一）案情简介2013年，山东滨州新天阳化工有限责任公司（下称“新天阳公司”）在深圳证券交易所非公开发行“山东滨州新天阳化工有限责任公司2013年中小企业私募债券”（下称“13新天阳债券”）。13新天阳债券《募集说明书》中约定：“凡因本期私募债券的募集、认购、转让、兑付等事项引起的或与本期私募债券有关的任何争议，应提交华南国际经济贸易仲裁委员会（深圳国际仲裁院），按照申请仲裁时该会实施的仲裁规则进行仲裁。”NJ银行与新天阳公司签订的《认购协议》中约定：“本协议有争议时，双方均有权向甲方（注：即新天阳公司）所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。”后DY银行受让NJ银行持有的13新天阳债券。2016年，新天阳公司未在债券到期日按时兑付本息。DY银行向山东省高级人民法院（下称“山东高院”）提起诉讼，要求新天阳公司兑付债券本金及利息，并要求担保公司等主体对新天阳公司的债务承担担保责任。担保人ZQ公司提出管辖权异议，理由主要包括：1、《募集说明书》明确约定了仲裁条款。即便本案或涉及合同转让情形，案涉仲裁条款对DY银行仍有拘束力；2、即使仲裁协议被认定无效，DY银行对担保人ZQ公司的诉请也应由ZQ公司住所地北京市海淀区人民法院管辖。山东高院审查后裁定驳回了ZQ公司的管辖权异议。ZQ公司不服山东高院的裁定，向最高院提起上诉。（二）最高院观点（【2019】最高法民辖终396号）最高院经审查后认为，案涉《债券认购协议》《募集说明书》及《山东滨州新天阳化工有限责任公司2013年中小企业私募债券受托管理协议》（以下简称《受托管理协议》）是围绕“2013新天阳”中小企业私募债券的发行、认购、管理、兑付等当事人权利义务而产生的一系列协议，应整体看待。《募集说明书》《受托管理协议》中虽约定发生争议向仲裁机构申请仲裁，但其后的《债券认购协议》约定发生争议时向人民法院提起诉讼，对争议解决方式予以变更，人民法院对案涉纠纷有管辖权。在此基础上，最高院对管辖法院进一步认定如下：本案中，DY银行主张其通过受让NJ银行对新天阳公司享有的债权而成为案涉中小企业私募债券的持有人，其一审诉求新天阳公司承担兑付债券本金及利息，ZQ公司等对新天阳公司的债务承担担保责任。由此可见，案涉纠纷系因债券发行、认购、兑付等而产生，各方争议实质是债券认购法律关系，《债券认购协议》为本案的主合同。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十九条第一款关于“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖”的规定，本案应根据《债券认购协议》确定管辖法院。（三）我们的观点实践中，出于方便流通交易的考虑，投资者在认购债券时通常并不与发行人单独签订认购合同或买卖合同，但在个别情形下（如面对适格投资者的私募发行等），投资者也会与发行人或债券的承销商签订债券认购协议。如本案中，投资人NJ银行就与发行人新天阳公司签订了《债券认购协议》。此种情况下，有可能会出现《债券认购协议》与《募集说明书》约定的管辖不一致的情况。在本案中，最高院认为，案涉《债券认购协议》《募集说明书》等协议是围绕案涉债券的发行、认购、管理、兑付等当事人权利义务而产生的一系列协议，应整体看待。《募集说明书》《受托管理协议》中虽约定发生争议向仲裁机构申请仲裁，但其后的《债券认购协议》约定发生争议时向人民法院提起诉讼，对争议解决方式予以了变更。最高院的上述认定实际上包含三个方面：第一，《募集说明书》《债券认购协议》等协议对发行人和投资人均有约束力；第二，DY银行通过债权转让成为了债券持有人，承继了原投资人NJ银行在《募集说明书》《债券认购协议》等协议项下的全部权利义务；第三，《债券认购协议》签订时间在后，体现了双方最终确定的意思表示，该协议与《募集说明书》不一致的，应以该协议的约定为准。笔者认同最高法院的上述裁判思路与结论并进一步认为：在非公开发行（私募）债券和公开发行债券中的协议交易方式下，债券持有人与发行人（或其代理人）在募集说明书的基础上另行签订认购协议从而改变募集说明书的争议解决方式的，应以认购协议的约定为准。四、『 投资人与债券承销商订立《债券认购协议》情形 』 值得关注的是，实践中存在投资人与债券承销商签订《债券认购协议》的情形。在此种情形下，能否认为《债券认购协议》是对《募集说明书》的变更，需要分情况讨论。如果债券的承销方式是代销，承销商与发行人之间是委托代理法律关系。根据《中华人民共和国民法总则》第162条的规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。因此，《债券认购协议》对债券发行人有约束力。此时，如《债券认购协议》与《募集说明书》约定不一致，可以认为双方对《募集说明书》的内容进行了变更。当然，如果发行人明确排除了承销商在签订协议时对《募集说明书》进行更改的权利，且投资者知道承销人的此种权利限制，则另当别论。如果债券承销的方式是全额包销，那么承销商与发行人之间是债券买卖法律关系。承销商在认购全部债券后，再与投资人签订《债券认购协议》，将其对发行人的债权转让给投资人。此种情形下，《债券认购协议》实际上是债权转让协议。因此，承销商和投资者之间的债权转让关系与承销商和发行人之间的债券认购合同关系不是同一法律关系，《债券认购协议》不能约束发行人。在《债券认购协议》与《募集说明书》对管辖约定不一致的情况下，债券持有人要主张发行人的债券违约责任，应当以《募集说明书》约定的管辖为准。余 论根据2019年12月24日《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要（征求意见稿）》的规定，债券违约合同纠纷的起诉主体，应当以债券受托管理人或者债券持有人会议推选的代表人集中起诉为原则，以债券持有人个别起诉为补充。这意味着今后受托管理人或过渡期内的债务融资工具主承销商提起诉讼或将成为主流。尽管该会议纪要还规定了在募集文件未明确约定管辖的情况下，债券违约纠纷统一由发行人住所地管辖，但并未涉及约定仲裁的情况。因此，在《募集说明书》《认购协议》《受托管理协议》等文件对争议解决方式约定不一致时，受托管理人应准确判断纠纷的主管和管辖，以最大程度上实现债券持有人的利益。

湖南经济纠纷律师事务所 (http://www.mylsfw.com/zhaiwujiufen)提供邵阳市经济纠纷24小时律师电话微信，提供免费在线咨询。

标签：

部分文章来源于网络，无法查证出处，我们只做学习使用，如不同意收录请联系网站马上删除。