论医药行业典型反垄断风险及其应对（上）

近年来，医药行业的反垄断工作，尤其是原料药领域反垄断工作一直是我国政府部门与反垄断执法机构的关注重点。2020年7月16日国务院办公厅《深化医药卫生体制改革2020年下半年重点工作任务》指出，“做好短缺药品保供稳价工作。推进短缺药品多源信息采集平台和部门协同监测机制建设。实施短缺药品停产报告制度和清单管理制度。建立健全药品耗材价格常态化监测预警机制，加强国内采购价格动态监测和国外价格追踪。加大对原料药、进口药等垄断违法行为的执法力度。”[2]此外，反垄断执法机构在其工作综述中亦表达了其对于保护消费者利益，重点针对原料药反垄断执法的工作理念[3]，力求形成对原料药、进口药等经营者垄断行为的全面打击态势，有效遏制原料药领域垄断行为频发的现状，健全药品供应保障体系。

基于公开渠道所能获取医药行业反垄断执法案例，查询到已有处罚结果的案例共有13起，仅有1起案例中止调查结案，其余案例均做出相应处罚，罚款金额累计约5亿元。从整体执法力度来看，反垄断执法处罚力度不断提升，除按照上一年度营业额进行比例罚款之外，2017年之后同时并处没收违法所得成为新的执法处罚趋势。已查处的13起案件中，以滥用市场支配地位案件为主共有8起，且主要集中于原料药、短缺药领域（小品类原料药、短缺药因审批壁垒、替代性低、市场高度集中等，易形成垄断），其所涵盖的滥用行为包括不公平高价、拒绝交易、搭售及附加不合理限制条件。此外，还包括横向垄断协议案件3起，纵向垄断协议案件2起，纵向限制案件主要涉及的是成品药和医药器械。

鉴于行业特点，原料药、短缺药领域一直是反垄断执法关注的热点，未来也仍将继续作为反垄断执法重点领域予以推进，且从政府工作安排来看进口药领域亦已进入反垄断执法机构视野，在未来可能被重点关注。且随着执法力度的提升和执法机构的执法经验积累，传统垄断行为之外的、更多潜在的反垄断违法行为也将被吸纳为我国《反垄断法》的规制范围。有据于此，本文将分为（上）、（下）两篇主要针对医药行业经营者的横向信息交换、纵向限制行为、共同市场支配地位问题三大典型反垄断风险点进行分析，并为企业提供相应的合规建议。

商业信息承载并映刻着社会生产资料的流动方向，亦是企业获取市场信息并由此做出商业决策的重要依据。市场经济语境下，消费者与经营者之间的信息交换方为应有之义；上下游环节经营者之间的信息交换亦多为日常经营活动所必需的，而为反垄断法所接受。但同业竞争者之间的横向信息交换，尤其是在涉及敏感商业信息的情况下，容易为经营者提供共谋的土壤或为协调达成一致意见提供便利，甚至在寡头市场中一些极为隐蔽的信息交换形式会形成对同业竞争者之间横向信息交换的监督机制以巩固横向垄断协议，由此横向信息交换具有重要的反垄断法规制必要性。

从反垄断法实施历史来看，具有竞争关系的企业间信息交换并不会被一揽子的认为对竞争毫无增益，部分信息交换行为甚至已经被证明可以提高效率。因为从信息交换的客体内容来看，横向信息交换的内容并无具体限定，因此既包括价格产量、折扣政策、招投标方案、客户名单等策略性信息[4]，还会包括企业历史数据、公开政策信息等合法商业交流。参照当前各大主要法域的反垄断法行为分类，并依据我国《反垄断法》的相关规定，通常横向信息交换通常产生于下述三类行为之中：（1）竞争者之间达成的横向协议；（2）行业协会的决定；（3）竞争者之间的协同行为。从目前医药行业已被查处的案例来看，上述三类行为均有涉及：冰醋酸案[5]（竞争者之间达成的横向协议）、上海药品采购联盟案[6]（行业协会的决定）以及常州四药案[7]（竞争者之间的协同行为）。

1、形式要件：横向信息交换达成的判断

信息交换的外在表现形式多种多样，包括书信、电子邮件、会议、微信群聊及非正式会面等等，而凡此种种均只能被认为是竞争对手之间存在相互交流的证据。而横向信息交换的达成方式并非是指上述形式，判断横向信息交换是否达成的重点内容在于，与竞争有关的策略性信息是否有效的在竞争者间进行了传递。而我们在考察行为是否具有排除、限制竞争效果时，则是以横向信息交换的达成为前提。

基于目前的反垄断实践，作为策略性信息拥有者的一方当事人，通过特定渠道或方式向特定的受众传递了相关策略性信息，则可以被认为横向信息交换已经达成。具体而言，明确表示接受上述信息的竞争者，无论其是否最终采取了相关行动，均可以认定为构成了横向垄断协议；而默示接受上述信息的竞争者，只有当其实际实施了协调一致的行为，才可能被认定为构成横向垄断协议下的协同行为。欧盟《横向合作协议指南》中亦有相关表述，仅有一个企业向其竞争对手披露策略性信息而后者接受的情形也有可能构成协同行为。若一个企业从竞争者手中接受了策略性信息，其就会被假定为接受了该信息并相应的调整了其市场行为，除非该企业明确声明其不愿意接受这些策略性信息。[8]

综上所述，横向信息交换达成的关键在于，与竞争有关的策略性信息是否有效的在竞争者间进行了传递。而默示接受策略性信息的竞争者，只有当其实际实施了协调一致的行为，才可能被认定为策略性信息的有效传递，从而在经营者之间达成了横向垄断协议。

2、实质要件：横向信息交换的实质构成认定

（1）横向信息交换的内容——策略性信息

如前所述，判断横向信息交换是否达成的重点内容在于，与竞争有关的策略性信息是否有效的在竞争者间进行了传递。因此，分析信息交换是否具有违法性的首要任务在于分析所涉信息的内容及性质。

根据欧盟《横向合作协议指南》的观点[9]，策略性信息交换的结果通常会导致人为提升相关市场透明度，从而便利企业之间对行为的协调一致，并最终产生排除、限制竞争的效果。相类似的，《上海市经营者反垄断合规指引》认为所谓的敏感性信息是指涉及经营者及其竞争对手的可能导致竞争者之间协调彼此生产经营行为的信息。[10]结合各法域司法实践，通常而言，下述三类信息会被认为属于策略性信息：（1）与价格相关的信息，且该类信息通常被认定为最具反垄断风险的策略性信息；（2）与产出相关的信息；（3）与需求相关的信息。

首先，对于价格的信息，由于价格是市场经济的灵魂，具有竞争关系的经营者之间涉及各方产品价格的信息交换，通常被认为是对于市场机制的严重损害。但价格信息之中亦有区分，一般而言，若信息交换仅涉及企业过往价格数据，则其排除、限制竞争的效果较小；但信息交换一旦涉及当前价格，或过往价格数据已形成可预测的价格走势，即对于当前价格或未来价格可以做出相对准确的价格预测时，则该类信息交换陷于违法的可能性较高。

其次，对于产出的信息，由于经营者的产出、产能和存货等各项数据体现了该经营者对市场供给的有效贡献度。当具有竞争关系的经营者之间交换该类信息时，可以互相调整自身产量避免产能过剩，甚至可以协调限定产量以至于影响整体市场供给从而影响价格，因此该类信息交换亦具有较高的违法可能性。

最后，对于需求的信息，由于供求关系是现代经济学分析的基础，若具有竞争关系的经营者之间交换涉及需求的信息，亦有反垄断风险。涉及需求的信息中尤以客户信息最受关注，竞争者之间对于各自客户信息、需求量、成交价格等信息进行交换，会避免竞争者之间的价格战，以致使相关市场缺乏价格竞争，从而具有明显的反垄断违法性。

（2）策略性信息交换的合理性

如前所述，并非所有的信息交换都具有反垄断风险，在分析横向信息交换是否具有合理性时，不仅需明确策略性信息的内涵，亦需根据具体情况进行分析。

第一，策略性信息本身的公开程度。欧盟《横向合作协议指南》对于此问题的讨论分为两大层面，一为信息本身的公开程度，二是信息交换方式的公开程度。但其中以信息本身的公开性为关键因素，信息本身的公开性不仅需考虑信息是否属于已公开披露或是否可通过公开渠道获取，还在于考虑其他市场主体获取该类信息的成本及可行性。只有当归属于同一相关市场的所有经营者或消费者均有合理可能性来获得策略性信息，且其获取成本不会高于信息交换体系内的成员之时，才属于公开的信息交换方式，即意味该类信息交换方式具有较低的排除、限制竞争可能性，反之非公开的信息交换方式均有较高的反垄断风险。

第二，信息交换的频次亦可作为考虑因素之一。高频次的横向信息交换，能够从侧面反映竞争者之间对于策略性信息交换的积极性。但该推论更适用于寡头垄断市场，因为客观而言，信息交换的频次往往取决于行业透明度、产品特性等因素，行业透明度越低、产品异质性越高，信息交换的频次就可能越高。因此信息交换频次虽可作为考虑策略性信息交换合理性边界的考量因素之一，但应属非决定性因素，不可仅凭此做出判断。

（3）环境证据的辅助作用

尽管对于横向信息交换的内容和合理性边界做出类型化的区分可以有助于判断企业行为是否可能构成横向垄断协议，但当信息交换行为不再附属于明确的、可发现的协议时，经营者之间的意思联络将会趋于模糊与隐蔽，语言的多义性和抽象性、经营者关系的复杂性将会使得信息交换的性质更加难以被认定，因此执法机构通常会采纳一系列的环境证据作为辅助手段予以认定判断经营者之间的信息交换是否可以降低市场的不确定性并减弱相关市场的竞争。结合我国《反垄断法》及其配套法规，相关环境证据至少可包含以下三类：市场结构、竞争状况和市场变化。[11]

第一，市场结构证据，其已成为多数法域竞争执法机构所公认的规制横向信息交换的前置性分析要件。当相关市场具有较高集中度时，相关市场主体往往无需就协同目的进行直接交流，仅凭借与竞争者之间的博弈即可达成合意。若相关市场为寡头垄断市场，则各市场主体之间达成合意的成本将会更低，也更容易形成相应的惩罚机制予以维持。反之，在市场份额相对分散的完全竞争市场中，由于横向信息交换所带来的共谋利润与经营者自身的最大化利润几乎总存在偏差，且市场主体数量的提升亦会降低监督机制的有效性。因此，相关市场集中度越高，信息交换行为越有可能削弱相关市场的竞争。

第二，竞争状况证据，可从产品性质及买方力量两个层面来予以讨论。对于产品性质，通常而言产品同质性越高，越容易出现横向信息交换行为。因为即使对于单一产品而言，经营者在没有与其他市场主体进行信息交换的情况下，难以预测竞争者的价格从而设定自身价格，因为各市场主体之间的生产成本、销售成本、营销策略等方面必然存在差异，产品同质化只能削弱差异以便于进行协调来谋取更多的利益。当产品种类增加、产品异质性增加时，各方利益将会更加难以协调。对于买方力量而言，若相关市场的买方具有很强的买方力量，其将会剥削上游厂商的利润，处于劣势的上游经营者将会有更高的积极性进行信息交换，以形成供应联盟以提高自身的议价能力，此时的供应联盟将会具有较高的反垄断风险性。

第三，市场变化证据，主要在于相关市场是否具有稳定的市场需求量。经营者之间的横向信息交换目的在于提高价格谋取更高的利润。因此，若相关市场具有高稳定性的需求，即相关产品具有较低的价格需求弹性，那么将会提升横向信息交换的可能性。反之，若相关产品的价格需求弹性较高，则经营者之间的横向信息交换带来负面结果的可能更高。

细数我国医药领域目前所查处的案例，所涉及的信息交换表现形式亦是多种多样，包括：电话或短信沟通、高管的酒店会面、企业间会议、第三方会议等多种方式。有据于此，从医药企业内部合规角度而言，从横向信息交换的外在表现形式出发，切断可能被反垄断执法机构认定为违法横向信息交换的路径应为最有效手段。具体而言，包括以下几类形式：（1）避免企业层面或下属员工与竞争者之间就策略性信息进行直接交流；（2）避免通过行业协会或其他第三人渠道就策略性信息进行间接交流；（3）避免在线下见面会、线上会议或群聊、行业协会会议等各类渠道中讨论敏感话题，若已涉及相关敏感话题，除了明确表示反对参与并做好相应记录之外，企业不应实施会议讨论的行为，否则仍有可能因实施协调一致行为而被执法机构所关注。

除此之外，从医药企业反垄断内部合规的角度而言，亦需建立内部风险控制机制。日常交谈、电话通话、线上聊天、相关会议、电子邮件及书面文件等各类方式的交流，均需关注是否涉及策略性信息并进行留存，且需要注意的是策略性信息的交换并不限于上述方式。此外，环境证据亦可作为医药企业反垄断内部合规的预警，尤其是对于原料药领域，多为寡头垄断市场，企业更应对自身行为作出更高的合规要求。

[4] 此类信息的常见表述包括策略性信息、敏感信息等，本文采纳策略性信息的表述。

[5] 参见国市监处〔2018〕17、18、19号。

[6] 参见上海市工商行政管理局垄断案件中止调查决定书，沪工商案字〔2018〕第000201710008 、000201710009号。

[7] 参见国家发展和改⾰委员会⾏政处罚决定书〔2016〕7号。

[8] See European Union, Guidelines on the Applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to Horizontal Co-operation Agreements, §62, seur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:52011XC0114(04)  (last visited Aug.12, 2020).

[9] See European Union, Guidelines on the Applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to Horizontal Co-operation Agreements, §65, seur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:52011XC0114(04) (last visited Aug.12, 2020).

[10] 参见上海市市场监督管理局，《上海市经营者反垄断合规指引》，第8页。

[11] 参见国家市场监督管理总局《禁止垄断协议暂行规定》第六条：认定其他协同行为，应当考虑下列因素：（1）经营者的市场行为是否具有一致性；（2）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；（3）经营者能否对行为的一致性作出合理解释；（4）相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况。