医疗广告审查制度的适法困境

截至2019年上半年，我国互联网普及率已超过六成。[2]互联网经济的蓬勃开展的同时，医美行业也呈现出向荣之势。2013年—2017年，中国医疗美容市场的复合增长率约为22.0%，2018年—2022年，该领域市场将以20.1%的年化复合增长率增长，2022年全年预计将达到4,810亿人民币。[3]在互联网背景下，网络广告因其具有形式多样、互动性强、精准投放等诸多优势，让各路医疗美容广告乘着这股东风遍地开花。由此，医疗美容机构开垦出了无限商机，但对于行政机关如何进行有效监管以及普通大众的权益何以得到切实保护，显然设置了严峻挑战。

医疗美容广告区别于一般商业广告，与消费者的生命健康、财产安全联系得更为紧密，又由于行业业态的客观情况，相关医疗美容服务信息严重不对称，如果缺乏行之有效的审查过滤机制，虚假广告势必干扰医美行业的市场秩序，侵蚀消费者合法权益。也正是基于此，法律规范对医疗服务广告的内容作出了特殊限制，即上海市市场监督管理局在此次开展的专题会议上强调的医疗广告审查制度。

《中华人民共和国广告法》（以下简称广告法）、《医疗广告管理办法》（以下简称管理办法）确立了医疗广告审查制度，即医疗机构发布医疗广告前应由有关行政主管部门对广告内容进行审查，未经审查，不得发布[4]。《互联网广告管理暂行办法》明确将以互联网为媒介进行医疗广告发布的行为也纳入了审查范围。[5]根据管理办法之规定，医疗广告的是前审查职责归属于医疗机构所在地的省级卫生行政部门，[6]经审查通过的，医疗机构取得《医疗广告审查证明》（以下简称审查证明）[7]。审查证明有效期为一年，到期后仍需继续发布医疗广告的，应重新提出审查申请。[8]医疗机构需按照审查证明核准的广告成品样件内容进行发布[9]，不得变造、更改审查文件的内容。[10]

另据规定，医疗机构向其所在地省级卫生行政部门提出广告发布申请时，除申请表及执业许可证外，还应同时应该提交医疗广告成品样件，若为电视、广播医疗广告，则可以先提交镜头脚本和广播文稿。[11]基于上述法条，可以看出有关行政主管部门在审查阶段，系对拟发布的广告内容进行全面审查。管理办法第6条以正面列举的方式规定：“医疗广告内容仅限于以下项目：（一）医疗机构第一名称；（二）医疗机构地址；（三）所有制形式；（四）医疗机构类别；（五）诊疗科目；（六）床位数；（七）接诊时间；（八）联系电话。”管理办法第7条从反面规定：“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；（二）保证治愈或者隐含保证治愈的；（三）宣传治愈率、有效率等诊疗效果的；（四）淫秽、迷信、荒诞的；（五）贬低他人的；（六）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的；（七）使用解放军和武警部队名义的；（八）法律、行政法规规定禁止的其他情形。”以上两个法条可简要概括为“八准”与“八不准”。乍看之下，上述法条对于医疗美容广告内容规制得已然十分清晰，对卫生行政部门的广告审查职责也已经作出了规定，但让我们不妨先跳脱开管理办法，结合法律的有关规定，就会发现个中问题。

《中华人民共和国行政许可法》（以下简称行政许可法）第12条规定：“直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动可以设定行政许可”。行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查准予其从事特定活动的行为。医疗广告事前审批系依申请的具体行政行为，破除了对法律的一般禁止，同时其具有外部性，相关审查流程属要式行为，显然，医疗广告事前审批实质是一种行政许可。医疗广告审查制度的确立同时也是行政许可的设定。

基于规范效力位阶关系，上位法优于下位法，下位法不可抵触上位法，仅有权在上位法规定的范围内予以细化。依据行政许可法之规定，法律可以设定行政许可，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。[12]管理办法作为原国家工商行政管理总局、原卫生部联合制定的部门规章，仅有权“在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定，”且“不得增设行政许可”。[13] 广告法作为上位法，在第16条明确规定了医疗广告内容中不得包含：“（一）表示功效、安全性的断言或者保证；（二）说明治愈率或者有效率；（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；（四）利用广告代言人作推荐、证明；（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容。”而管理办法作为下位的部门规章，则采用正面列举（“八准”）和否定排除（“八不准”）相结合的方式[14]提高了行政许可的门槛。事实上，“八准”的规定严重限缩了医疗美容机构有可能获批的广告内容，除可以列明接诊时间及联系电话外，其他可以展示的广告内容与医疗机构法定登记事项基本无异[15]。一定程度上，医疗机构登记监管职能与医疗广告监管职能高度重合，难以区分。对于医疗美容机构而言，其之所以斥资投放广告，目的是想挖掘潜在的消费者，获取商业利益。对于大众而言，内容详实的广告有利于求美者锁定心仪的商家。管理办法第一条开宗明义地阐明其制定目的系为“加强医疗广告管理，保障人民身体健康”，医疗广告监管的正当性在于防止不实、不当信息损害受众利益，而过度监管可能会与其立法目的背道而驰，医疗广告管理被虚设，甚至侵害公民知情权、选择权等正当法益。

由此观之，笔者建议有权机关在修订管理办法时删去正面清单（“八准”）的相关规定，破除“只能宣传什么内容”的严格限定，转变为仅仅列举负面清单来限定“不能宣传什么内容”，原因有四：首先，“八准”“八不准”并存的制度设计本身即存在逻辑矛盾，删去第6条可以让管理办法在体系上能够更好地自洽；其次，可以向更高位阶的广告法第16条看齐，符合法律优位的原则；再次，对于不涉及法律禁止包含信息的医疗广告，可以通过事后监管进行规制，这也是行政许可法的应有之义；[16]最后，此举能够更好地发挥广告监管的作用，激发医疗美容机构的活力和创造力，也为消费者提供更可靠有效的信息指引，增强新兴市场的透明度。