如何理解“仲裁不成，可提交诉讼”的仲裁条款

案件来源

北京四中院：（2019）京04民特382号民事裁定书

问题探讨

“仲裁不成，可提交诉讼”的仲裁条款是否属于“要求仲裁的意思表示不明确”，是否因违反“一裁终局”原则或属于“或裁或审”条款而无效。并延伸探讨“或裁或审”条款在我国目前仲裁司法审查中的问题。

案情简介

2014年2月14日，北京新华多媒体数据有限公司（以下简称“新华公司”）与乌鲁木齐盛世维媒信息科技有限公司（以下简称“盛世公司”）签署《新华维文手机报业务合作协议》，约定“在本协议执行期间发生的歧义，双方应通过友好协商解决，如协商60日内还不能达成协议时，则任何一方可将争议提交北京仲裁委员会仲裁。仍不能解决的，可通过被告所在地的人民法院提起诉讼”。发生争议后，盛世公司向北京仲裁委员会申请仲裁。新华公司则向北京四中院提起确认仲裁协议无效的申请，认为双方签署的仲裁协议中“先裁后诉”的表述导致“要求仲裁的意思表示不明确”且违反“一裁终局”的基本原则。

 北京四中院经审查认为，上述仲裁协议中有明确的“请求仲裁的意思表示”、“仲裁事项”和“选定的仲裁委员会”，从表述内容、顺序看，不能理解为《仲裁法解释》第七条规定的“可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉”的的情形，也未违反“一裁终局”的仲裁法基本原则。最终裁决驳回了新华公司确认仲裁协议无效的申请。

本案法律文书链接

以下为北京四中院司对本案仲裁协议效力法审查的原文表述:

“本院认为，依据《中华人民共和国仲裁法》第二十条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求人民法院作出裁定。人民法院应依据仲裁法第十七条和第十八条的规定进行审查。《中华人民共和国仲裁法》第十七条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的”；第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”。上述规定是人民法院确认仲裁协议无效的法定事由。新华公司主张仲裁协议无效的理由为：双方要求仲裁的意思表示不明确；仲裁协议违反“一裁终局”的基本原则；仲裁协议具备《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定的无效情形。对此，本院认定如下：

根据新华公司与盛世公司签订《新华维文手机报业务合作协议》第九条争议解决方式可知，双方约定了明确的“请求仲裁的意思表示”、“仲裁事项”和“选定的仲裁委员会”，符合《仲裁法》第十六条的规定，该仲裁协议应为有效。虽然协议双方在第九条明确约定以仲裁方式解决争议，又于同一条款约定仲裁无法解决时可向人民法院起诉，但表述内容、顺序看，双方并未否认、变更以仲裁方式优先解决争议的意思表示，不能理解为属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定的“可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉”的仲裁协议无效的情形，也未违反“一裁终局”的仲裁法基本原则。综上，新华公司认为双方关于仲裁意思表示不明确，仲裁协议属于或裁或诉的无效情形的主张，本院不予支持。”

我们的观点

如仲裁条款含有“向人民法院起诉”的内容，容易被理解为请求仲裁的意思表示不明确，也有很多观点认为，此类表述属于《仲裁法解释》第7条规定的“或裁或审”情形，且违反仲裁“一裁终局”原则，应认定为无效条款。最高人民法院此前也曾有认定此类仲裁协议无效的案例。但根据近几年的实践，对于“先裁后诉”的约定，如其选择仲裁解决争议的意思表示明确，并同时具备“仲裁事项”和“选定的仲裁委员会”等其他法定生效要件的，更多的法院倾向于作出仲裁条款有效的认定。

首先，对于仲裁条款含有“向人民法院起诉”的内容的，无论其表现形式是“可裁可诉”、“既裁又诉”、“先裁后诉”等形式，目前审查其是否有效的核心要素都是探究当事人选择仲裁作为争议解决方式的意思是否明确，并排除了法院管辖。

其次，“先裁后审”约定与“或裁或审”的不同之处在于当事人约定了优先通过仲裁方式解决争议。实际操作中，一旦争议进入仲裁程序，法院的管辖权即被排除，当事人客观上已丧失了再通过诉讼方法解决纠纷的可能性。因此，其本质上还是只选择了仲裁一种争议解决方式。应当尊重当事人的意思自治，认定仲裁条款有效。

最后，“一裁终局”作为《仲裁法》的基本原则，属于强制性规定。当事人作出的有违“一裁终局”原则的任何约定，均不会对仲裁机构、法院及当事人产生约束力，当然也不会对仲裁条款效力产生影响。同时，“一裁终局”与仲裁排除法院管辖均是有效的仲裁协议之必然结果，而并非判断仲裁协议是否有效的构成要件。因此，不应作为判断仲裁协议效力依据。

最后，“或裁或诉”条款目前仍为我国仲裁司法审查中仲裁协议无效的一项事由。其最早见于最高院法经(1996)110号函复函中，其理论基础是当事人请求仲裁的意思表示必须“明确肯定”且符合仲裁排除法院管辖的原则。2006年施行的《仲裁法解释》第七条沿袭了这一实践，从但书的表述可以看出，除外情况下仲裁庭获得管辖权是因为“当事人对仲裁管辖权异议的放弃”，而不是对“或裁或诉”条款中仲裁协议效力的附条件肯定。因此，虽然《仲裁法》第17条与第18条并未将“排除法院管辖”作为有效仲裁协议的构成要件，但司法实践的认定实际上将该因素作为仲裁协议暗含的积极要件之一。

我们认为，“或裁或诉”条款表面上看约定了两种冲突的争议解决方式，但实际上，仲裁与诉讼均不违反当事人的意思。对此，各法域的态度可分为三种模式：认定仲裁协议有效，仲裁优先；由当事人选择，竞合时以先系属确定管辖；认定仲裁协议无效，法院管辖优先。《仲裁法解释》的征求意见稿曾采用第二种模式，但在最终稿中选择了第三种模式，可见司法曾存在的迟疑，也反映了我国司法实践中长期存在的“诉讼优位”倾向。随着司法支持仲裁趋势的发展与我国仲裁法理念的国际化，我们认为认定此类仲裁协议有效更能体现当事人的意思自治，实现“尽量使仲裁协议有效”。

我们的建议

鉴于司法实践中仍存在认定“先裁后审”条款无效的案例，当事人在起草仲裁协议时，尽量避免该类表述，可参考所欲选择的仲裁机构的示范仲裁条款。如双方签署的合同中已经约定了类似条款，一方就仲裁条款的效力提出异议，欲选择仲裁争议解决的一方可以从仲裁法及司法解释限定了仲裁协议无效的理由、“一裁终局”并非有效仲裁协议构成要件等角度进行抗辩。

对于涉外案件的当事人而言，如在仲裁协议中同时约定诉讼与仲裁的，应考虑仲裁协议适用的法律是否允许当事人作出此类约定，避免仲裁协议被认定为无效的风险。当事人考虑在我国法院提出仲裁协议效力确认之诉的，尤其要注意我国涉外仲裁协议法律适用的相关规定，包括《仲裁法司法解释》第16条、《涉外民事关系法律适用法》第18条、《涉外民事关系法律适用法解释》第14条以及《仲裁司法审查若干规定》的相关内容。如涉及未来依据《纽约公约》要求我国内地法院承认和执行外国仲裁裁决的，还需将公约第五条第一款（甲）项准据法的适用规则纳入考虑范畴。

延伸阅读

1.仲裁协议中关于“如对仲裁结果不满意，由原告向其所在地法院提起诉讼”的表述属于当事人对法律规定的认知错误，该约定不影响前一句仲裁条款的约定，法院对案涉仲裁协议的效力就整体而言认作肯定评价--北京四中院（2018）京04民特237号民事裁定书

天合集团、天实嘉业公司、天合汇丰公司、李广峰与国科瑞华企业于2009年12月16日签订的《投资协议书》中约定“本协议各方当事人因本协议发生的任何争议，均应首先通过友好协商的方式解决，协商不成，任何一方可将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。如对仲裁结果不满意，由原告向其所在地法院提起诉讼”。国科瑞华企业、孙华、徐铁军、殷雷与天合集团、天实嘉业公司、李广峰、天合汇丰公司于2010年11月27日签署的《补充投资协议书》约定“争议解决比照2009年12月签署的《投资协议书》执行”。发生争议后，国科瑞华企业、孙华、徐铁军、殷雷以天合集团、天实嘉业公司、李广峰为被申请人（以下简称“三被申请人”）向贸仲提起仲裁申请，被申请人于2017年11月2日收到贸仲的仲裁通知，贸仲于2018年6月11日向双方当事人发出开庭通知。天合集团、天实嘉业公司、天合汇丰公司与李广峰于2018年7月2日向北京四中院提出确认仲裁协议无效的申请。北京四中院经审查认为，案涉仲裁协议不属于“或裁或审”条款，三被申请人在收到贸仲仲裁通知半年后才提出确认仲裁协议无效的申请，期间向贸仲申请延长答辩及反请求期限、共同选定仲裁员等，上述积极参与仲裁程序的行为表明三被申请人以实际行动接受了贸仲的管辖权，天河汇丰公司虽非《投资协议书》的签约一方且未参与仲裁程序，但与三被申请人共同提起确认仲裁协议无效的申请，因此应接受三被申请人前述行为之约束。“如对仲裁结果不满意，由原告向其所在地法院提起诉讼”属于当事人对法律规定的认知错误，无法执行，且该约定不影响前一句仲裁条款的约定，法院对案涉仲裁协议的效力就整体而言认作肯定评价。

2.仲裁协议中关于“仲裁不成可提起诉讼”的约定违反“一裁终局”原则，导致协议管辖条款无效，但不影响仲裁条款的效力--上海一中院（2018）沪01民特674号民事裁定书

升龙公司与柏臻公司签署的《网络平台分销协议》中约定：“1.在分销期内，如因协议的履行发生争议的，双方首先协商解决；2.协商不成的，双方任何一方有权向上海市仲裁委进行仲裁；3.仲裁不成的，可提请上海市浦东新区人民法院提起诉讼”。发生争议后，升龙公司向上海仲裁委员会提起仲裁未果，遂向上海一中院申请确认仲裁条款有效。上海一中院经审查认为，案涉仲裁条款中“仲裁不成，可提请上海市浦东新区人民法院提起诉讼”的约定，其实质是仲裁优先，不属于“或裁或诉”条款，其关于诉讼的内容的约定虽因“一裁终局”而无效，但不影响仲裁约定的效力。

3.当事人在合同中约定将纠纷提交仲裁机构仲裁，但同时约定如仲裁调解不成可由合同签订地人民法院诉讼解决的，属于未将仲裁作为纠纷的最终解决方式的情况，该仲裁条款无效--最高院（2019）最高法民终279号案

金厦公司与谊融公司于2016年4月16日签署《晋中市建设工程施工合同书》，约定双方发生争议提交晋中仲裁委员会仲裁。2017年3月23日又签署《补充合同》，约定“甲乙双方在执行本协议过程中,如发生分歧,可协商解决,协商达不成一致时,均可申请相关部门调解，调解不成,向晋中市仲裁委员会提起仲裁,如仲裁调解不成,可由合同签订地人民法院诉讼解决”。争议发生后，谊融公司申请仲裁，晋中仲裁委员会向金厦公司发送仲裁通知后，金厦公司向晋中中院申请确认仲裁协议无效。晋中中院驳回了江苏金厦公司的申请，认定仲裁协议有效。晋中仲裁委员会据此审理案件并作出仲裁裁决。金厦公司向晋中中院提起撤销仲裁裁决之诉，晋中中院已受理。

金厦公司另向山西高院提起诉讼，谊融公司提出管辖权异议，山西高院经审查认为案涉仲裁协议已被法院生效判决确认有效，驳回了金厦公司的起诉。金厦公司上诉至最高院，最高院经审查认为，《数码电影汇展中心项目建设工程施工补充合同》虽约定将纠纷提交仲裁机构仲裁，但同时约定如仲裁调解不成可由合同签订地人民法院诉讼解决，未将仲裁作为纠纷的最终解决方式，故该仲裁条款无效，最终裁定撤销山西高院的裁定书并指令山西高院审理。

相关法律规定

1.《中华人民共和国仲裁法》

第九条 仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。

第十六条 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。 仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。

第十七条有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。

第十八条仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。

2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》

第七条 当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁协议申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。

第十六条对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。

3.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》

第十八条当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

4.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》

第十四条当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。

5.《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》

第十三条当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。

第十四条人民法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。

第十五条仲裁协议未约定仲裁机构和仲裁地，但根据仲裁协议约定适用的仲裁规则可以确定仲裁机构或者仲裁地的，应当认定其为《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条中规定的仲裁机构或者仲裁地。

参见最高人民法院“内蒙古吉祥煤业有限公司与天津冶金集团贸易有限公司买卖合同纠纷管辖权异议案”［2013］民二终字第81号。在该案中，最高法院认为当事人“任意一方对仲裁结果提出异议的，可向合同签订地法院提出起诉”的约定，不符合仲裁“一裁终局”的规定，违反了仲裁排除法院管辖的基本原则，属于《仲裁法解释》第7条下仲裁协议无效的情形。

参见杨玲：“论或裁或审条款中仲裁条款的效力”，载于《西北大学学报（哲学社会科学版）》2014年第4期，第142页。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释（征求意见稿）》第7条“当事人约定可以向仲裁委员会申请仲裁也可以向人民法院起诉的，当事人可以选择申请仲裁或者向人民法院起诉。当事人既申请仲裁又起诉的，由先受理的仲裁委员会或者人民法院管辖。”