从新证券法的实施看证券虚假陈述赔偿纠纷代表人诉讼的“前世今生”

2020年3月1日，《中华人民共和国证券法（2019修订）》（以下简称“《新证券法》”）生效实施，其中值得关注的是第九十五条第三款提到，投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时可以适用代表人诉讼制度。随后，上海金融法院于2020年3月24日发布《上海金融法院关于证券纠纷代表人诉讼机制的规定(试行)》（以下简称“《代表人诉讼规定（试行）》”），对证券虚假陈述赔偿纠纷代表人诉讼的适用规则予以具体规定。而笔者留意到，实际上早在1991年我国民事诉讼法即已规定了通过代表人诉讼来处理当事人一方人数众多的共同诉讼，然而由于代表人诉讼面临着众多的未决难题而难以得到有效适用。那么，在《新证券法》实施之际，这些难题能否随之得到突破和解决？笔者以下将对虚假陈述赔偿纠纷代表人诉讼的适用难题和现有解决路径进行探究和分析。

一、前世：证券虚假陈述赔偿纠纷代表人诉讼制度面临难题

根据《民事诉讼法》第五十三条 以及第五十四条 的相关规定，笔者发现在过往民事诉讼法框架下代表人诉讼制度至少存在以下难题：

(一) 代表人的选定问题

众所周知，我国属于典型的熟人社会，在涉及合作的种种情况下，通常更倾向于选择熟人而非陌生人。因此，证券虚假陈述纠纷的投资者之间很难建立信任关系，证券投资者也因而很难有效选择出能够代表全体当事人诉讼权益的代表人的。并且，虽然《民事诉讼法》规定“诉讼代表人由共同诉讼的一方当事人共同推选，推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。”但对于可以选择代表人的人数、代表人的选择范围、推选代表人时是否采用多数决投票方式或其他推选方式、个别当事人不满意代表人人选时能否退出代表人诉讼等影响代表人选定的重要事项却未有明确。由于缺乏具体实施细则，投资者对代表人的信任难题无法得到有效解决，同时也将可能因当事人迟迟无法选定代表人而导致陷入诉讼进度停滞的僵局。

(二) 代表人的权限范围问题

根据《民事诉讼法》相关规定“代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”因此，如代表人未取得当事人事先同意而发生需要承认、放弃、变更诉讼请求、和解的事项时，还需向人数众多的当事人再次征询意见，由全体当事人对该等事项进行“二次合意”，无形之中增加了代表人诉讼的实施难度。而且，对于代表人的上诉权限、执行权限等问题，《民事诉讼法》也未有相应规定。

(三) 权利登记问题

根据《民事诉讼法》相关规定“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。”在过往的代表人诉讼制度中，法院会在未事先审查确定的情况下即公告通知投资者进行权利登记。而在证券虚假陈述纠纷中主张遭受虚假陈述行为损害的投资者范围往往非常广泛，如果仅通过公告的方式通知投资者参与权利登记而未能事先确定权利登记范围并对投资者进行资格审查的，那么最终向法院登记的当事人人数规模将可能极为庞大，而权利登记的精准度也将相应降低。届时真正因证券虚假行为而受损害的投资者将无法得到有效的代表，代表人诉讼制度的价值难以得到实现。

由上可见，由于缺乏具体的实施细则以及司法条件的限制，《民事诉讼法》规定代表人诉讼制度面临种种难题悬而未决，难以得到有效适用。而且，笔者留意到，2002年公布的《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第四条规定“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”自此，证券虚假陈述纠纷代表人诉讼制度进入了漫长的休眠期。

二、今生：证券虚假陈述赔偿纠纷代表人诉讼制度的突破和完善

2020年3月1日《新证券法》正式实施，标志着我国证券市场注册制时代开启，与此同时信息披露和投资者保护亟待得到重视和完善。证券虚假陈述纠纷代表人诉讼制度作为保障信息披露和保护投资者利益的重要措施，在《新证券法》关于投资者保护的专章中“涅槃重生”。相较于《民事诉讼法》的相关规定，《新证券法》第九十五条第三款直接赋予了投资者保护机构代表人的诉讼地位，开创了代表人诉讼的新形式。而2020年3月24日，上海金融法院相应发布的《代表人诉讼规定（试行）》也在一定程度上回应和解决了证券虚假陈述纠纷代表人诉讼的适用难题。对此，笔者认为，在现行法律法规框架下对证券虚假陈述赔偿纠纷代表人诉讼制度具有以下突破性亮点：

(一) 投资者保护机构担任代表人解决信任难题

根据《新证券法》第九十五条第三款规定“投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼……”。然而，《新证券法》并未对投资者保护机构有明确的定义。对此，结合《民事诉讼法》第十五条规定“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”以及《上海法院金融商事审判案例精选（2011-2019）》第8号案例中法院准许证券投资者公益性保护机构以诉讼代理人身份接受中小投资者委托或为其聘请律师提起诉讼的情况，笔者认为《新证券法》的该项规定将为机关、社会团体、企业事业单位性质的投资者保护机构担任代表人以支持投资者起诉提供了相应的空间。而与此同时，通过借助投资者保护机构的社会公信力也能在一定程度上解决投资者对代表人的信任难题。

此外，值得关注的是，根据《新证券法》第九十三条 、第九十四条第一款 的规定，发行人因虚假陈述给投资者造成损失的，发行人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司可以委托投资者保护机构，就赔偿事宜与受到损失的投资者达成先行赔付协议，并且投资者保护机构还承担着证券纠纷调解的职能。因此，相较于普通代表人，投资者保护机构在提起证券虚假陈述纠纷前很可能已与投资者建立密切联系，有利于解决代表人诉讼的信任难题。

(二) 代表人确定规则和权限问题得到了补充和回应

在《民事诉讼法》和《新证券法》的基础上，《代表人诉讼规定（试行）》对代表人的确定规则和权限作了进一步的补充，例如：

• 增加由法院依职权指定代表人的方式，避免迟迟未能确定代表人的僵局：《民事诉讼法》仅规定由当事人推选代表人，推选不出的与法院商定，但并未提出协商不成时如何处理。在此基础上，《代表人诉讼规定（试行）》进一步规定“协商不成的，本院依职权指定代表人。”
• 采用过半数投票方式选择代表人并且代表人确定后原告可以另行起诉，以保证代表人能够最大限度地代表原告的整体利益：根据《代表人诉讼规定（试行）》第二十一条、第二十三条和第二十六条规定，当事人在法院指定的在线平台以网络投票的方式选择代表人，并且每位代表人的得票数不得少于参与投票人数的50%。代表人确定后原告可以在限期内撤回权利登记，另行起诉。
• 明确代表人人数以及代表人的选定范围，以保证代表人具备维护当事人诉讼权益的能力和意愿：根据《代表人诉讼规定（试行）》第二十一条、第二十二条和第二十三条规定，应当在全体原告范围内推选二至五名代表人，如果是法院推荐的代表人的还需要符合具备诉讼能力和相应的诉讼知识以及诉讼请求具有典型性的条件。

三、展望：证券虚假陈述赔偿纠纷代表人诉讼制度仍有待完善

虽然《新证券法》及其后的《代表人诉讼规定（试行）》令证券虚假陈述赔偿纠纷代表人诉讼制度得以“涅槃重生”，存在不少突破性的亮点。但笔者认为，如要使证券虚假陈述赔偿纠纷代表人诉讼制度能够得到有效的适用，以下问题仍然需要得到进一步完善和解决：

(一) 案件审理倾斜性前置，代表人诉讼的价值难以体现

根据《代表人诉讼规定（试行）》第九条规定“发出权利登记公告前，应当对被诉证券侵权行为的性质、诉请的基础侵权事实等进行审查，确定权利登记范围。”以及2019年《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（以下简称“《九民纪要》”）第八十二条规定“人民法院决定采用《民事诉讼法》第五十四条规定的方式审理案件的，在发出公告前，应当先行就被告的行为是否构成虚假陈述，投资者的交易方向与诱多、诱空的虚假陈述是否一致，以及虚假陈述的实施日、揭露日或者更正日等案件基本事实进行审查。”可见，在权利登记公告发出前，法院需要对虚假陈述行为的事实情况、虚假陈述的实施日、揭露日或者更正日以及投资者的交易方向与诱多、诱空的虚假陈述是否一致等情况进行前置审查和登记。因此，现行的证券虚假陈述纠纷代表人诉讼制度对法院前置审查的要求较高。

而结合过往司法实践，法院需要前置审查和登记的虚假陈述行为事实情况、虚假陈述的实施日、揭露日或者更正日等案件要素极为关键，且具有较大的争议性。首先，关于虚假陈述的认定，根据2015年12月24日《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》规定“因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件，立案受理时不再以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决认定为前置条件。”自此，法院将难以依托已决的行政处罚决定书和刑事判决对虚假陈述事实情况进行认定。而且根据相关案例检索结果 ，笔者发现证券虚假陈述行为大多表现为上市公司虚构利润、未按规定披露重大事件（例如对外提供重大担保事项、关联交易、订立重要合同、业务陷入停顿）等，由于牵涉上市公司的投资经营情况，该等证券虚假陈述具有相当的复杂性，认定难度较高。此外，关于揭露日和更正日的认定，《九民纪要》第八十四条提到“原则上，只要交易市场对监管部门立案调查、权威媒体刊载的揭露文章等信息存在着明显的反应，对一方主张市场已经知悉虚假陈述的抗辩，人民法院依法予以支持。”，因此法院在审查揭露日和更正日时还需对交易市场是否存在明显反应等进行价值评估，揭露日和更正日的认定也将因此而具有较大的争议性，而且也将影响投资者的交易方向与诱多、诱空的虚假陈述是否一致等因果关系的判断问题。

由上可见，现行的证券虚假陈述纠纷代表人诉讼制度对法院前置审查的要求较高，而院需要前置审查和登记的虚假陈述行为事实情况、虚假陈述的实施日、揭露日或者更正日等案件要素又极为关键且具有较大的争议性。因此，当权利登记这一前置阶段对于诉讼当事人而言较为关键。然而，在代表人诉讼中，代表人是在法院完成上述前置审查工作并发布权利登记公告后开始参与诉讼的，大量的案件审查工作前置也将使得代表人无法深度参与案件审理，代表人诉讼的价值难以体现。

(二) 代表人权限与原告利益的协调问题

根据《代表人诉讼规定（试行）》的规定，“投资者应当明确表示对代表人的特别授权，即代表人可以代表原告参加开庭审理，增加、变更或者放弃诉讼请求，与被告进行和解或者达成调解协议，提起或者申请撤回上诉，申请执行等。” “各代表人诉讼意见存在分歧且无法协商一致的，可以根据最有利于原告整体利益的原则依法审查确定。”可见，相较于《民事诉讼法》的规定，代表人的诉讼权限得到了扩张，除原定的特别授权外，还被赋予了提起或者申请撤回上诉、申请执行等权限，而代表人在行使前述权限时遵循的是最有利于原告整体利益的原则。然而，在证券虚假陈述纠纷代表人诉讼中，除了需要维护原告整体利益外，还需要协调每个原告的个体利益。尤其是当涉及到原告的损害赔偿请求权及数额核定时，基于原告之间诉讼标的存在个体差异性的特征，需要具体情况予以具体审查和处理。如果代表人是以原告整体利益为原则而行使原告赋予的权限的，那么当整体利益与少数个体的利益诉讼存在差异时，亟需维护自身权益的少数原告能否撤回对代表人的代表授权？目前《代表人诉讼规定（试行）》仅规定当事人在案件受理公告期内、代表人确定公示之日起十日内、和解或调解协议公示之日起十日内时具有声明退出代表人诉讼的权利，《新证券法》等其他规定对此并未予以回应。由此可见，现行的证券虚假陈述赔偿纠纷代表人诉讼在保护原告的个体利益方面仍存在缺陷和不足，因此建议相关当事人应当谨慎考虑是否加入代表人诉讼并审慎把握在关键节点的退出机会。

四、总结和建议

证券虚假陈述纠纷中被侵害的投资者权益往往是具有不确定性的“扩散性利益”  ，亟需能够与之相适应的群体性纠纷解决机制，因此代表人诉讼制度应当得到相应重视和发展。然而，虽然《新证券法》及其后的《代表人诉讼规定（试行）》令证券虚假陈述赔偿纠纷代表人诉讼制度得以“涅槃重生”但其仍具有相应的局限性，证券投资者应当结合自身情况谨慎选用。

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注释：

[1] 《民事诉讼法（2017修正）》第五十三条“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”

[2] 《民事诉讼法（2017修正）》第五十四条“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。”

[3] 《新证券法》第九十三条 发行人因欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为给投资者造成损失的，发行人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司可以委托投资者保护机构，就赔偿事宜与受到损失的投资者达成协议，予以先行赔付。先行赔付后，可以依法向发行人以及其他连带责任人追偿。

[4] 《新证券法》第九十四条第一款 投资者与发行人、证券公司等发生纠纷的，双方可以向投资者保护机构申请调解。普通投资者与证券公司发生证券业务纠纷，普通投资者提出调解请求的，证券公司不得拒绝。

[5] 以证券虚假陈述赔偿纠纷为关键词在北大法宝中检索案例共312项结果。

[6] 参见[意]莫诺·卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版，第68~69页。